律师观点分析

上诉人(原审被告): 海丰县JH房地产开发有限公 司

委托诉讼代理人： 叶*，北京市*科(深圳)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):湖南省DF建筑装饰设计工程 有限公司。

委托诉讼代理人：李志强，北京德和衡(长沙)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜真熙，北京德和衡(长沙)律师事务所律师。

上诉人海丰县JH房地产开发有限公司(下称JH公司) 因与被上诉人湖南省DF建筑装饰设计工程有限公司(下称DF公司)装饰装修合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院(2022)粤1521 民初4320号民事判决，向本院提起上 诉。本院于2023年5月10日立案后，依法组成合议庭，因 符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人JH公司上诉请求：1.撤销广东省海丰县人民法 院(2022)粤1521 民初4320号民事判决，改判驳回被上诉 人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用 均由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审法院认定事实存 在错误。在被上诉人没有开具发票的情况下，上诉人没有义 务支付对应的工程款，也没有责任支付拖欠工程款而产生的 利息。首先， 一审法院认为，案涉双方合同条款约定“每次 收取款项前，承包方须按当次收款全额为发包方开具并交付 合法有效、税率为9%的法定增值税专用发票(但发包方支付 至结算总造价的97%工程款时承包方需提供结算造价100%的 增值税专用发票),否则甲方可延期付款而无需承担何违约责任”是违反《中华人民共和国发票管理办法》(国家税务总局令第25 号)第二十六条：“填开发票的单位和个人必须 在发生经营业务确认营业收入时开具发票”的规定。根据《中 华人民共和国企业所得税法实施条例》(中华人民共和国国 务院令第512 号)第九条“应纳税所得额的计算，以权责发 生制为原则，属于当期的收入和费用，不论款项是否收付，均作为当期的收入和费用；不属于当期的收入和费用，即使南湘派建筑装饰工程有限公司、湖南省DF建筑装饰设计工 程有限公司及上诉人建设工程施工合同纠纷一案【案号： (2023)粤1521民初200号】于2023年3月2 日在广东省海 丰县人民法院开庭审理，庭审中奉继益主张，湖南湘派建筑 装饰工程有限公司挂靠湖南省DF建筑装饰设计工程有限 公司，承包了上诉人发包的本案工程。根据本案中上诉人与 被上诉人签订的案涉合同14.1.8 条约定“若发包方发现承 包方未经发包方许可将工程全部或部分进行分包或转包，发 包方有权终止本合同，承包方应无条件按合同暂定价的10% 向发包方支付违约金”,上诉人有权扣除违约金，在已结算 的款项上再扣除合同暂定价的10%(即35824.29元),由此双 方尚未结算款项为203476.13 元，并非一审判决认定的 239300.42 元。在案外人奉继益提起的另案诉讼中，另案工 程与本案为同一工程，奉继益主张其是实际施工人，湖南湘 派公司挂靠本案的被上诉人进行了本案工程的施工，并主张 上诉人的连带责任。该案于2023年3月2 日第一次开庭， 后于2023年5月29日第二次开庭，重点核查案涉工程的违 法分包情况。虽然上诉人在本案一审有确认结算款项，但是 一审庭后才发现被上诉人违法分包的事实，上诉人有权在结算 款的基础上再依照合同的约定扣除35824.29 元，则总的结算 款应为203476.13元，如果违法分包事实有待查明，上诉人申请中止本案诉讼。另案的起诉状日期为2023年1月6 日。

被上诉人DF公司辩称， 一、上诉人无权拒绝付款， 一款项已经在当期收付，均不作为当期的收入和费用”、《企业 所得税法实施条例》第二十三条第(二)项“企业受托加工制 造大型机械设备、船舶、飞机，以及从事建筑、安装、装配 工程业务或者提供其他劳务等，持续时间超过12 个月的， 按照纳税年度内完工进度或者完成的工作量确认收入的实 现”的规定，被上诉人实际上并非在收到工程款时才确认营 业收入，双方约定先开票后付款并未违反《中华人民共和国 发票管理办法》第二十六条规定。其次，意思自治是合同处 置的基本原则，在不违反法律法规强制性规定的范围内，法 律对契约缔结人意思自治是尊重的，缔结契约各方可自由处 分自己的民事权利。上诉人与被上诉人在合同中明确约定了 一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款，意味 着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务，在没有 开具发票的情形下，付款方可以此为理由拒绝履行合同主要 义务即支付工程价款义务。故上诉人依据民法典第五百二十 六条“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务 一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一 方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履 行请求”的规定对被上诉人行使先履行抗辩权，以被上诉人 未履行开具发票义务作为上诉人不支付对应工程设计款的 理由，具有合同及法律依据。二、上诉人在一审庭审后发现 有新证据证明被上诉人存在违约行为，上诉人有权在已结算的款项上再扣除违约金。本案一审庭审后，另案奉继益诉审判决认定事实正确。首先，案涉合同并未约定以被上诉人 开具增值税发票作为上诉人付款的前提条件。双方合同专用 条款第7.3.3条约定：“工程验收合格并结算后，发包方15 天内付至工程款结算价的97%。此时承包方提供至结算总价 100%的增值税专用发票。”根据该约定，上诉人应当在结算 后15天内支付工程款至结算价的97%,被上诉人同时提供 100%的增值税专用发票，并未约定被上诉人先开票上诉人后 付款。其次，合同专用条款7.3.5条只约定上诉人可延期付 款而无需承担违约责任，并未约定上诉人有权拒绝付款。再 次，作为合同当事人，上诉人的主合同义务是作为发包人依 据合同约定向被上诉人支付工程款，被上诉人的主合同义务 是作为承包人完成工程建设，被上诉人开具增值税发票只是 随附义务，上诉人作为发包人不得以被上诉人未履行随附义 务为由拒绝支付工程款。民法典第七百八十八条第一款规定： “建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的 合同。”根据上述规定，上诉人的主合同义务是支付工程款，  与之相对，被上诉人的主合同义务是完成工程建设，被上诉 人开具增值税发票显然不属于合同的主义务，而属于合同履 行中的随附义务，系基于财务管理制度产生的，仅起到辅助 性作用，与上诉人支付工程款的主要义务对比，二者不具有 对等关系。在被上诉人已履行主合同义务的情况下，上诉人 的上述理由不属于法定的先履行抗辩事项。最后，退一步而言，被上诉人作为一家正常经营的公司，随时可开具剩余的增值税专用发票，但自双方结算以来，上诉人经营状况严重 恶化、丧失商业信誉、丧失履行债务能力，被上诉人有权暂 时不开具发票。根据公开信息显示，作为上诉人的母公司， 时代地产债务已严重违约。具体就上诉人而言，2022年上诉 人已有多起诉讼案件正在诉讼过程中。且在本案中，被上诉 人依法向人民法院申请财产保全，根据人民法院的反馈，经 过网络查控，未能控制上诉人任何财产，冻结的上诉人名下 所有银行账户均无资金可履行债务。根据民法典第五百二十 七条第一款之规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据 证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状 况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)  丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的 其他情形。被上诉人有权暂时不开具发票。因此， 一审判决 认定上诉人负有向被上诉人付款的义务，上诉人无权拒绝付 款，事实清楚、正确。二、另案奉继益只是主张，但没有任 何证据证明被上诉人与湖南湘派建筑装饰工程有限公司系 挂靠关系，上诉人也未提交任何证据证明被上诉人存在转包 或分包的违约行为，被上诉人不存在违约。1.上诉人提交的 奉继益起诉材料只是奉继益的主张，未经生效法律文书的判 定。且从奉继益提交的相关材料来看，该二审证据1是时代 水岸海丰外墙涂料项目部与奉继益签订的，不是被上诉人的 行为，相关的工程结算单、产值审批表等均无法体现奉继益与被上诉人的相关情况，因此该事实不能成立，被上诉人不期暂定2021年8月10日，合同价格形式综合单价包干，总 价款暂定304418.26元。工程款支付方式约定，工程进度款 以组团为单位支付，经发包方及监理单位验收确认后15 天 内，发包方支付该组团合同造价75%的工程款，工程全部完 成后15天内，发包方支付承包方程总承包价85%工程款，工 程验收合格并结算后，发包方15天内付至工程结算价的97%, 余下3%的工程款作为质量保证金。质量保修期为5年。质量 保证金的返还约定：在质量保修期满且验收手续完成后，甲 方可申请办理质量保证金的返还。每次收取款项前，承包方 须按当次收款全额为发包方开具并交付合法有效、税率为9% 的法定增值税专用发票(但发包方支付至结算总造价的97% 工程款时承包方需提供结算造价100%的增值税专用发票),  否则甲方可延期付款而无需承担何违约责任。违约责任约定， 因甲方原因导致逾期支付工程款的， 甲方逾期付款超过90 天的，甲方按逾期付款金额银行同期的一年期流动资金贷款 利率承担违约责任。合同还约定了双方其他相关事项。2021 年 6 月 16  日 , 双 方 就 上 述 合 同 签 订 一 份 编 号 为 “100113002.01—装修工程类—2021-0001”的《<时代中国 时代水岸项目外墙涂料工程合同>补充协议》,补充协议约定 变更单价转总价包干，合同金额增加53824.64 元。上述合 同、补充协议签订后，DF公司依约进场施工。2022年4月 7日，案涉工程经验收合格。2022年6月14 日，双方结算并签订一份《工程结算书》,确认：工程结算造价525997.79 元，发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开 具发票”的规定，确定JH公司支付款项的同时，DF公司 应出具相应发票交JH公司收执。JH公司以合同约定：“每 次收取款项前，承包方须按当次收款全额为发包方开具并交 付合法有效、税率为9%的法定增值税专用发票(但发包方支 付至结算总造价的97%工程款时承包方需提供结算造价100% 的增值税专用发票),否则甲方可延期付款而无需承担何违 约责任。”为由，抗辩无需承担逾期付款的违约责任，违反 上述规定，依法不予采信。双方合同约定：“工程验收合格 并结算后，发包方15天内付至工程结算价的97%”,2022年 6 月14 日，双方签订一份《工程结算书》。因此，JH公司 应在2022年6月29日前向DF公司支付至工程结算价款的 97%。JH公司逾期还款，应依合同约定承担违约责任，向 DF公司支付按全国银行业间同业拆借中心同期公布的一 年期贷款市场报价利率计算的利息。DF公司诉求JH公司 支付的款项中含3%质保金，依合同约定，该款支付时间未至， 依法不予支持。DF公司诉求JH公司支付律师费20000元，无合同依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十二条第一款、第五百零九条第一款、第四百六十 六条第一款、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼 法》第六十七条、第一百四十五条之规定， 一审法院判决： 一 、海丰县JH房地产开发有限公司应在本判决生效之日起七日内归还湖南省DF建筑装饰设计工程有限公司工程款截止结算日累计已付款270917.44元，未付款255080.35元(含 3%质保金)。庭审中，DF公司确认扣除3%质量保证金后， JH公司尚欠款项金额为239300.42元，且尚未就该款先行 向JH公司出具发票。DF公司因本案诉讼支出律师费 20000元。本案审理中，依DF公司申请， 一审法院作出(2022) 粤1521 民初4320号民事裁定书，对JH公司名下的财产以277091.41元为限进行查封、冻结。

一审法院认为，本案是装饰装修合同纠纷，双方对案涉 《时代中国时代水岸项目外墙涂料工程合同》、《<时代中国 时代水岸项目外墙涂料工程合同>补充协议》的效力无争议， 对合同效力依法认定为有效。合同有效，双方均应依约履行。 双方对JH公司尚欠工程款239300.42元均无异议，予以认 定。双方对合同约定“每次收取款项前，承包方须按当次收 款全额为发包方开具并交付合法有效、税率为9%的法定增值 税专用发票(但发包方支付至结算总造价的97%工程款时承 包方需提供结算造价100%的增值税专用发票)”的理解有争 议，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十六条第一款： “当事人对合同条款理解有争议的，应当依据本法第一百四 十二条第一款的规定，确定争议条款的含义”、第一百四十 二条第一款：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使 用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯、以及 诚信原则，确定行为人的真实意思”、《中华人民共和国发票管理办法》(国家税务总局令第25 号)第二十六条：“填开239300.42元及该款从2022年6月29日起至还清款项时止，  按全国银行业间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场  报价利率计算的利息；二、驳回湖南省DF建筑装饰设计工  程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履  行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案  件受理费2728.19元，由湖南省DF建筑装饰设计工程有限  公司负担136.41 元，海丰县JH房地产开发有限公司负担 2591.78元。保全费1905.46元，由湖南省DF建筑装饰设  计工程有限公司负担95.46元，海丰县JH房地产开发有限公司负担1810元。

二审中，上诉人JH公司向本院补充提交如下证据：1. 另案当事人奉继益的起诉状；2.另案当事人奉继益补充提交的证据目录及对应证据；3.(2023)粤1521民初200号传票；4. (2023)粤1521 民初200号奉继益提交的证据目录及对 应证据；5. (2023)粤1521 民初200 号民事判决书。证据 1-5 拟证明另案当事人奉继益向法院提起诉讼，经一审法院 审理查明，被上诉人存在未经上诉人许可将工程部分进行分 包或转包的违约行为，已违反上诉人与被上诉人签订的案涉 合同第14.1.8条约定，上诉人有权按合同约定扣除违约金。 被上诉人DF公司发表如下质证意见：证据1 真实性和合法 性没有异议，关联性和证明目的有异议，关于奉继益的起诉只是证明奉继益另案起诉的事实客观存在，但不能证明奉继益主张的事实和理由，另案也还没有生效判决予以确认。证 据2三性均不认可，玉玲珑、王玲的微信，王玲是另案的第 三人，其是否与案涉项目有关还待人民法院查实，因无法确 认奉继益是否提交了证据原件，故证据的真实性不能确定， 因此该组证据的三性被上诉人均有异议。证据3传票的真实 性合法性没有异议，关联性有异议，该传票只能证明奉继益 的起诉客观存在，不代表被上诉人存在分包或转包的违约行 为。证据4三性不认可，该组证据没有被上诉人公司或公司 员工的任何公章签字，相关的工程结算单等材料没有任何一 方当事人包括奉继益或者李六云的签字或盖章，相关的微信 聊天记录周振宇、汪欣既不是被上诉人公司员工，周振宇的 身份也无法核实，因此相关的证据三性均不认可，上诉人主 张被上诉人存在分包或转包不成立。对证据5的真实性、合 法性无异议，但对关联性和证明目的有异议。该证据系上诉 人在二审询问之后补交的证据，早已超过举证期限，不能作 为本案认定事实之证据，如法院采信该证据，则应当对上诉 人逾期举证的行为给予处罚。且该证据为未生效的民事判决， 不能证明上诉人未经上诉人许可进行转包而违约。被上诉人 DF公司向本院补充提交证据(2022)粤1521 执保322 号 财产保全结果及查封、冻结期限通知书，拟证明上诉人经营 状况严重恶化，丧失履行能力。上诉人JH公司发表如下质证意见：真实性合法性予以认可，但是该证据与本案没有关联，也不能作为被上诉人不开具发票的合法理由。对双方当事人提交的上述证据证明力，本院在认为部分予以阐述

本院经审理查明， 一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据双方当事人 的诉辩意见，本案争议的焦点为：1.上诉人是否需要向被上 诉人支付案涉尚欠工程款的问题；2.案涉尚欠工程款数额如何认定的问题。

关于上诉人是否需要向被上诉人支付案涉尚欠工程款 的问题。本案中，上诉人上诉主张其与被上诉人签订的《时 代中国时代水岸项目外墙涂料工程合同》中约定了先后履行 顺序，被上诉人未先行履行开具发票的义务，其没有义务支 付对应的工程款及利息。根据《中华人民共和国民法典》第 五百二十六条“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履 行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先 履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相 应的履行请求”的规定，先履行抗辩权的前提应是当事人互 负给付债务，即合同主义务。本案中，被上诉人按合同约定 对外墙涂料工程的主合同义务已履行完毕，开具发票属于附 随义务，而上诉人签订合同的目的已经达到，且上诉人主张 先开具发票后付款亦不符合《中华人民共和国发票管理办法 实施细则》 (2019年修正)第二十六条“填开发票的单位和 个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票”的规定，故上诉人不能以此为由拒绝支付工程款及承担支付逾期付款利息的义务。

关于本案案涉尚欠工程款数额如何认定的问题。上诉人 上诉主张被上诉人违反案涉合同14.1.8 条“若发包方发现 承包方未经发包方许可将工程全部或部分进行分包或转包， 发包方有权终止本合同，承包方应无条件按合同暂定价的10% 向发包方支付违约金”的约定，请求再行扣除合同约定违约  金35824.29元(358242.9元×10%),即上诉人结欠被上诉人的工程款为203476.13元(239300.42元-35824.29元)。但上诉人在一审时并未就该请求提起反诉，被上诉人对该事 实予以否认。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第  二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼  请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉” 的规定，本院对上诉人的请求不予审理，上诉人可另行起诉。  一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款239300.42元及  利息，于法有据，本院予以维持。基于上述理由，上诉人提出本案中止审理的申请，本院不予准许。

综上所述，上诉人JH公司的上诉请求不能成立，应予 驳回； 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4889.51元，由上诉人海丰县JH房地产开发有限公司负担(已预交)。

本判决为终审判决。