对赌条款不应适用公平原则干预
业绩补偿款亦不应适用违约金调整规定
一、基本案情：
国科基金系华信公司引入的投资人，翟某某系华信公司的大股东也是实际控制人，在国科基金完成向华信公司投资1600万元后，2016年9月30日，国科基金、周时民、翟作栋（甲方）与翟某某（乙方）签订《补充协议》，其中第六条乙方的陈述与保证约定：“业绩承诺及估值调整：第6.1.1条2016年度业绩承诺及估值调整，若公司经具有证券期货从业资格会计师事务所审计的2016年度实际净利润未达到最低承诺业绩20000000元的90％，则甲方有权要求乙方对甲方以其自有资金、现金分红或自筹资金进行补偿现金或股权方式补偿（择其一）。现金补偿公式为现金补偿金额＝甲方各自的投资额x［1-2016年度实际净利润／20000000］；”与上述内容同理，第6.1.2条、第6.1.3条分别约定了2017年度、2018年度的业绩承诺及估值调整。第6.1.4条还约定，乙方应在公司聘请的具有证券期货从业资格的审计机构审计的年度审计报告出具日后，且甲方向乙方发出要求支付现金补偿款的书面通知后的3个月内向甲方支付该年度补偿金额等。翟某某再审申请称，（一）作为提炼有色金属的环保企业，华信公司创造的利润值与有色金属价格密切相关，案涉合同对合同签订后的后续三年利润值约定数额逐年大幅上涨，但有色金属市场整体逐年下挫。华信公司未完成合同约定的利润值系市场行情影响，非因自身原因造成。（二）翟某某作为华信公司法定代表人，不应为全体股东背负亏损同时向国科基金承担巨额补偿责任。（三）投资是对未来收益的投资，具有不确定性，依照2016年9月30日国科基金（甲方）与翟某某（乙方）签订的《青海国科创业投资基金（有限合伙）关于青海华信锑锰科技有限公司增资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）第六条约定的补偿公式计算，将导致国科基金投资风险为零，华信公司与申请人翟某某的关系则名为投资，实为借贷，其股权俨然成为质押物。（四）《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）指出：“实践中俗称的对赌协议又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”依据上述内容可知，业绩补偿本质为估值调整机制，若投资人利用该机制获得远超估值的收益，人民法院应当结合具体情况进行调整，以实现合同双方权利义务对等，实现公平正义的现实需要。
二、律师分析：
1、在股权投融资领域，股权投资方、融资方（目标公司）及其他相关当事方（主要是目标公司股东）签订有关业绩承诺、利润补偿、估值调整、股权回购等内容的“对赌条款”，实践中十分普遍，其并不为现行法律所禁止，此类条款不同于投资方借股权投资之名行出借资金之实的“名股实债”，故以“对赌条款”内容主张“名股实债”并不合理，亦不符合法律规定。
2、《补充协议》本质上是投资方与融资方达成的股权性融资协议，其目的是解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议，系资本市场正常的激励竞争行为，双方约定的补偿金计算方式是以年度净利润在预定的利润目标中的占比作为计算系数，体现了该种投资模式对实际控制人经营的激励功能，符合股权投资中股东之间对赌的一般商业惯例，不构成“明股实债”或显失公平的情形。
3、虽然依据《补充协议》约定计算的三年业绩补偿款总额高出投资本金，但因该约定是双方自由协商的结果，翟某某应承担该商业风险，且该利润补偿款平均至各年度，增幅占比为61.75％，在该类商业投融资业务中，并不构成岐高显失公平的情形。
三、法官裁判要点：
1、翟某某以2016年、2017年、2018年三年的业绩补偿款累计已经高出汇富基金投资款本金1600万元为由，主张依据合同法第五条即公平原则调整业绩补偿款，依据不足，依法不能成立。
2、国科基金与翟某某签订的《补充协议》中约定的业绩补偿款系针对华信公司在2016年、2017年、2018年经营的不确定性，对华信公司利润进行估值，给实际控制人翟某某设定实现净利润目标的合同义务，该义务具有不确定性。协议约定如果华信公司未达到既定业绩目标由翟某某对国科基金支付业绩补偿款本质上是合同义务所附条件，而不是一方不履行合同义务的违约责任，依法不应适用合同法第一百一十四条有关违约金调整的规定。
四、相关法条：《民法典》
第6条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
第585条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
