中基协《私募基金管理人登记及私募基金产品备案月报（2020年第4期）显示：截至 2020 年 4 月底，中国证券投资基金业协会、存续登记私募基金管理人 24599 家；存续备案私募基金 85382 只；管理基金规模 14.34 万亿元；私募基金管理人在从业人员管理平台完成注册的全职员工 14.68 万人，前述数据均较上月及去年同期增长。在私募基金如此蓬勃发展的形势下，规范私募基金管理人登记与运行、研究如何防范私募基金机构及高级管理人员可能涉及的刑事责任风险具有重大社会现实意义。

本文作为以多个罪名之异同为视角分析私募基金公司高管刑事责任风险一文的续文，侧重从单位犯罪与自然人犯罪角度分析私募领域刑事犯罪的刑事责任承担，旨在指出私募基金合规运作的重要性，以期私募基金机构可以依法依规地健康、良性发展，为鼓励金融创新与维护金融安全做出贡献。

一、区别单位犯罪与自然人犯罪的必要性

在私募基金领域研究司法实践中单位犯罪与自然人犯罪的认定，无论对涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人还是钱款被卷入其中的投资者来讲都有重要的意义。司法实践中，对单位犯罪入罪门槛较自然人犯罪较高。在可认定单位犯罪的情况下，法院除了向自然人被告追缴违法所得外，可以追缴被告单位的违法所得，不足部分责令其退赔，这在一定程度上会减少投资人的实际损失。

以上海市高级人民法院、上海市人民检察院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）〉实施细则》（以下简称《细则》）对非法吸收公众存款罪的量刑意见为例分析。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，若数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。《细则》中规定，“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额达到一百万元或者吸收对象达到一百人或者给集资参与人造成直接经济损失五十万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。…… 单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额达到五百万元或者吸收对象达到五百人或者给集资参与人造成直接经济损失二百五十万元的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”同样的量刑起点，《细则》对自然人犯罪与单位犯罪就吸收存款的数额、吸收对象的人数、直接经济损失规定了不同的入罪标准。显然，单位犯罪入罪门槛较自然人犯罪较高，这也是在私募基金领域刑事犯罪案件中犯罪嫌疑人与辩护人倾向于主张犯罪嫌疑人非自然人犯罪而是私募机构构成单位犯罪的重要原因。

二、对单位犯罪的相关规定

根据《刑法》第三十一条的规定“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”我国对单位犯罪的其他规定散见于司法解释与会议纪要等。

1999年7月3日生效的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”私募基金高管所涉刑事案件中，法院通常依据本条规定对私募基金机构是否构成单位犯罪做判断。如在(2020)沪02刑终321号冉某某、花某等非法吸收公众存款二审刑事裁定书中，上海市第二中级人民法院认为“嘉丰瑞德在未经有关部门批准的情况下，通过网络推广、业务员门店推销、线上APP理财等方式对外销售固定收益类理财产品，向社会不特定公众吸收资金。因该公司设立后，以实施违法犯罪为主要活动，故依法不以单位犯罪论处。”又如在(2016)京03刑初48号姚某某集资诈骗罪、赵某某等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书中，北京市第三中级人民法院认为“现有证据证明，成吉大易公司成立于2010年8月，自2013年开始对外开展非法集资活动，虽然其间曾有一定的对外投资，但均与其开展的非法集资活动密切相关，故可认定成吉大易公司自成立以来，非法集资系其从事的主要活动，依法不应认定为单位犯罪。”在私募基金机构不成立单位犯罪，私募基金机构的法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、实际控制人、总经理、副总经理、合规/风控负责人等违法犯罪数额达到了自然人入罪标准的情况下，由前述自然人承担刑事责任。

除此之外，2001年1月21日生效的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”

在2017年6月2日生效的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《互金犯罪座谈会纪要》）规定，对单位具有独立法人资格、犯罪活动经单位决策实施、员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动、违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有，可以以单位犯罪追究。对不具有独立法人资格的分支机构，只有在全部或部分违法所得归分支机构所有并支配的情况下，分支机构才可以作为单位犯罪主体追究刑事责任。

在2019年1月30日发布并生效的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对涉案下属单位是否涉嫌单位犯罪的判断标准秉承了《互金犯罪座谈会纪要》的意见，即钱归谁所有的原则。其具体规定为：“……下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的，对该下属单位也应当认定为单位犯罪。”

三、对私募基金领域单位犯罪、自然人犯罪认识的常见疑惑

下文结合私募基金领域备受社会关注的刑事案件对私募基金领域单位犯罪、自然人犯罪的常见疑惑进行答疑与解析。

? 以单位或分支机构为名义实施的犯罪行为是否可以认定为单位犯罪？

l 若自然人为了进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的，不能认定为单位犯罪。

l 若单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不能认定为单位犯罪。

l 在具备独立法人资格的单位非为从事违法活动而设立的情况下，若单位决策实施、员工依单位决策实施具体犯罪活动、违法所得归单位所有并支配的，可以认定为单位犯罪。

l 对不具备独立法人资格的分支机构，若全部或部分违法所得归分支机构所有并支配，分支机构可以认定为单位犯罪主体。

l 对不具备独立法人资格的分支机构，若违法所得完全归上级单位所有并支配，则分支机构的上级单位可以认定为单位犯罪主体。

l 以分支机构（或内设机构、部门）名义实施犯罪，违法所得归分支机构（或内设机构、部门）所有的，可以认定为单位犯罪。

l 上级单位未被认定为单位犯罪，下属单位被认定为单位犯罪的，在上级单位中负责组织、策划、实施犯罪行为的人员，一般可以与下属单位按自然人与单位共同犯罪处理。

? 快鹿案中，为什么快鹿集团等三家公司均被认定为单位犯罪？【案件背景：上海法院于2019年判决的快鹿投资（集团）有限公司集资诈骗案中，施某先成立集团公司、某小贷公司、某担保公司。后为实施非法集资，施某以快鹿集团为核心、以另两家公司为主要公司，由快鹿集团统一管理三公司人事、财务、资金和印章，以虚假债权、虚假担保为核心，共同实施自融自保的非法集资活动。】

因为在案证据证实：

l 三家公司非因进行违法犯罪活动而设立：公司设立之初有正常经营活动，但后因经营亏损，为弥补巨额债务，施某决定以互联网金融名义实施非法集资。

l 以单位名义实施犯罪：在组建融资平台后，施某指使涉案多名被告以某小贷公司名义向融资平台提供销售理财产品所需的虚假债权材料，以某担保公司名义为平台销售的理财产品提供虚假担保；融资平台将由虚假债权、虚假担保包装后的理财产品在未经有关部门批准的情况下通过多种渠道向社会公众公开销售等。

l 犯罪所得归单位所有：非法集资款项汇集至快鹿集团实际控制账户，且施某指令统一支配使用。基于上述证据分析，快鹿案中快鹿集团等三公司符合本文第二部分关于单位犯罪认定的判断标准，进而被法院认定为单位犯罪。

? 《刑法》第三十一条中的“其他直接责任人员”如何认定？

l “其他直接责任人员”指在单位犯罪中具体实施犯罪且作用较大的人员，包括经营管理人员、职工。

l 若分支机构被认定为单位犯罪主体，分支机构中除直接负责的主管人员外的涉案人员应认定为“其他直接责任人员”。

l 若仅分支机构的上级单位被认定为单位犯罪主体，则分支机构涉案人员可认定为上级单位的“其他直接责任人员”。

l 对受单位领导指派或者奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不认定为直接责任人员。

? “其他直接责任人员”是否认定为主犯？

l 对发挥主要作用的其他直接责任人员，可以与其组织领导作用的总公司的直接负责的主管人员一同被认定为全案的主犯。

? 何种情形可以从轻、减轻处罚？ 

l 在涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等罪名的案件中，除法定情节【如，自首、坦白、立功】之外，认罪认罚、主动退赃退赔等也是量刑情节的重要考察因素。对分支机构涉案人员，具有认罪悔罪、主动退还违法所得的，公诉机关应当提出从轻、减轻处罚的量刑建议。

? 何种情形可以被判处缓刑？

l 依据《刑法》第七十二条，宣告缓刑需要满足如下条件：

1.适用对象：被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；

2.符合条件：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

? 何种情形可以被公诉机关决定不起诉？

l 对分支机构涉案人员，对情节轻微，可以免予刑事处罚或情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的，公诉机关应当作出不起诉决定。

? 在私募基金公司高管所涉刑事案件中，自首是否一定可以从轻、减轻处罚？

l 根据《刑法》第六十七条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。但在私募基金公司高管所涉刑事案件，法院对自首法定从轻、减轻量刑情节的适用持谨慎态度。

如，在快鹿案中，被告人黄某作为某担保公司集资诈骗活动直接负责的主管人员，虽依法认定为自首，但因以个人借款名义侵吞人民币3000余万元且分文不退，故法院不予从轻处罚；被告人孙某、姚某、张某在单位犯罪中均系主犯，具有自首情节，但因退赃情况不同而被判定适用不同的法定量刑情节：法院结合孙某少量退赃情节，对其酌情从轻处罚；结合姚某部分退赃情节，对其从轻处罚；结合张某积极退赃情节，对其减轻处罚。

综上，在具有自首情节时，法院会依据退赃情节决定是否予以从轻或减轻处罚。

? 离职是否成立免责的抗辩事由？

l 在单位犯罪与自然人共同犯罪案件中，作为直接负责的主管人员、其他直接责任人员，其离职不构成免责抗辩事由。

在快鹿案中，法院认为被告人张某、杨某作为某担保公司其他直接责任人员，虽因离职而自动退出了被告单位非法集资活动，但由于被告单位非法集资活动仍在继续，故不能认定为犯罪中止。被告人张某、杨某依然要为与单位构成的共同犯罪承担刑事责任。