律师观点分析

上诉人华XX公司陕西省分公司（以下简称华XX公司）因与被上诉人惠XX、西安XX公司（以下简称西安XX公司）、穆XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2017年11月4日02时30分，穆XX驾驶陕AXXXXX号小轿车沿吉XX由东向西行驶至永松路十字西口时，适逢宗某某驾驶无牌号两轮电动车沿吉XX由东行驶至此左转弯时发生碰撞，宗某某及电动车乘坐人惠XX受伤，车辆受损，造成交通事故。经西安市公安局交通管理支队雁塔大队道路交通事故认定书，认定穆XX负事故主要责任，宗某某负事故次要责任，惠XX无事故责任。经查，惠XX与宗某某系夫妻关系，西安XX公司系陕AXXXXX号车辆的所有人，穆XX系事故发生时的车辆驾驶人，该车在华XX公司购有交强险及商业第三者责任险，商业第三者责任险的保险金额为300000元，未购不计免赔，事故发生时车辆在保险期间内。事故发生后，惠XX被送往陕西康复医院接受治疗，并于2017年11月4日至2017年11月22日在该院住院治疗18天，经诊断为：1、右胫腓骨粉碎性骨折；2、颜面部皮肤擦挫伤；3、右足背皮肤裂伤；4、全身多处软组织损伤。惠XX为此支付医疗费16411.52元。当日，穆XX向惠XX支付医疗费11800元，惠XX丈夫宗某某向穆XX出具收条。2017年11月21日，穆XX（甲方）与宗某某（乙方）签订《交通事故赔偿责任和解协议书》，约定：“1、乙方愿意在机动车交通事故责任强制险（以下称交强险）和机动车商业险金额范围内接受甲方的赔偿，超出交强险和机动车商业险保险金额范围外的金额乙方不再向甲方索赔；2、甲方应于协议签订后三日内将肇事车辆商业险保单提供给乙方；3、本协议签订时，双方均是在自愿的情况下签订的，不存在任何重大误解或显示公平的情形，甲乙双方不得以任何理由对协议提出反悔；4、本协议自乙方收到甲方提供的商业险保单之日起生效。”惠XX以该协议未参与为由，对该和解协议书及其丈夫宗某某向穆XX出具的收条，不发表任何意见。惠XX曾于2018年以机动车交通事故责任纠纷为由，将本案被告华XX公司、西安XX公司、穆XX诉至一审法院，后惠XX自愿撤回起诉，一审法院于2018年3月1日作出（2018）陕0113民初第802号民事裁定书，准予惠XX撤回起诉。现惠XX以原诉理由再次将华XX公司、西安XX公司、穆XX诉至一审法院，要求承担相应的赔偿责任。2018年6月5日，惠XX向一审法院提交伤残鉴定申请书，申请对惠XX的伤残等级、误工期、营养期、护理期及二次手术后续费用进行鉴定。一审法院遂将本案卷宗转送至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院委托陕西佰美法医司法鉴定所进行鉴定，陕西佰美法医司法鉴定所于2018年9月12日，作出陕美法司[2018]临鉴字第966号《司法鉴定意见书》：鉴定意见为：“1、被鉴定人惠XX损伤不构成伤残等级；2、被鉴定人惠XX的误工期为180日左右，护理期为90日左右，营养期为90日左右；3、被鉴定人惠XX的后续治疗费约需8000元。”惠XX为此支出鉴定费2280元。惠XX未提交财产损失2000元的相关证据。庭审中，惠XX申请证人左某某出庭作证，证明惠XX自2016年10月26日起，在西安市雁塔区XX村其家中租赁门面房经营披萨且居住至今。穆XX、华XX公司对此予以认可。

惠XX于2018年3月6日起诉至西安市雁塔区人民法院称，2017年11月4日02时30分，穆XX驾驶陕AXXXXX号小轿车在永松路与吉XX十字与宗某某驾驶的两轮电动车发生碰撞，造成电动车乘坐人即惠XX受伤，惠XX所有的电动车受损。西安市公安局交通警察支队雁塔大队作出西公交雁认字（2017）B第110402号交通事故认定书，认定穆XX负事故的主要责任、宗某某负事故的次要责任、惠XX无责任。穆XX系陕AXXXXX号小轿车的驾驶人，西安XX公司系陕AXXXXX号小轿车的所有人，西安XX公司在华XX公司购买有机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险。华XX公司系华XX公司的分公司。惠XX受伤后，被送往陕西省康复医院（以下简称“康复医院”）治疗，康复医院的诊断证明表示惠XX入院时右胫腓骨粉碎性骨折，颜面部皮肤擦挫伤，右足背皮肤裂伤，全身多处软组织损伤，入院治疗18天，共花费医药费16411.52元，交通费600元。现为维护惠XX合法权益，故诉至法院要求：1、原审被告赔偿惠XX医药费16400.52元、交通费600元、住院期间伙食补助费1800元、财产损失2000元（电动车的费用），合计20811.52元；2、原审被告赔偿误工费33716.5元、护理费9000元、营养费2700元、后续治疗费8000元、鉴定费2280元以上共计55696.5元；3、三原审被告对上述两项请求承担连带责任；4、本案诉讼费用由原审被告承担。

华XX公司辩称，财产损失出具的是买的时候的价格，其并不认可；医疗费票据16411.52元认可；交通费600元不予认可，未见交通费产生的票据及就医相关必要依据，交通费只认可100元；住院天数18天认可，伙食补助只认可一天30元；财产损失2000元不予认可，财产损失只认可200元；误工天数以鉴定为准，鉴定180天认可，误工标准以惠XX的实际为准，惠XX系餐饮行业，需提供各项合法证据，按上一年度的餐饮予以计算，如果相关证据提供不全，应按照惠XX的户籍地农村标准计算；护理费90天认可，护理人需提供证明，如未提供证明，银行流水及合法证明，如提供不全，按照80元一天计算；营养费90天认可，标准20元一天；后续治疗费8000元认可，医疗费项下的伙补、营养、后续治疗费、超交强险及合同约定，被保险人未购买不计免赔扣除百分之十五；鉴定费、诉讼费保险公司不承担。

西安XX公司经一审法院合法传唤未到庭，亦未向法庭提交答辩意见。

穆XX辩称，其与华XX公司答辩意见一致。

一审法院认为，公民享有生命健康权。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，并参照《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第十六条关于“机动车与非机动车、行人发生交通事故，依据《道路交通安全法》第七十六条的规定，需要减轻机动车方赔偿责任的，可以按照下列规定由机动车方承担赔偿责任：（一）主要责任承担90%；（二）同等责任承担60%；（三）次要责任承担40%;（四）在高速公路、全封闭汽车专用公路等封闭道路上发生交通事故的，无责任者承担5%，但赔偿金最高不超过5000元；在其他道路上发生交通事故的，无责任承担10%，但赔偿金额最高不超过1万元”的规定，穆XX驾驶车辆与宗某某驾驶无牌号两轮电动车发生交通事故，导致电动车乘坐人惠XX受伤，由此给惠XX造成的损失，首先应由华XX公司在交强险分项限额内予以赔偿，不足部分由华XX公司按照第三者责任保险合同和交通管理部门对事故责任的认定按90%的比例予以赔偿。因穆XX与惠XX之夫宗某某签订的《交通事故赔偿责任和解协议书》约定，其愿意在机动车交通事故责任强制险和机动车商业险金额范围内接受穆XX的赔偿，超出交强险和机动车商业险保险金额范围外的金额惠XX之夫宗某某不再向穆XX索赔，且惠XX之夫宗某某在事故发生当日收取穆XX垫付医疗费11800元，惠XX在庭审中虽对上述事实不发表意见，但一审法院足以认定上述事实客观存在，且惠XX对此明知，故损失赔偿仍有不足的部分由惠XX自行承担。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条关于“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，惠XX未能提供证据证明西安XX公司对本次交通事故的发生存在过错，故其请求西安XX公司承担赔偿责任的诉请，一审法院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：医疗费，按票据认定16400.52元；住院伙食补助费，按30元／天和住院天数18天计算，共540元；营养费，按20元／天和营养期90天计算，共1800元；护理费，参照惠XX病情按100元／天和护理期限90日，共9000元；误工费，惠XX系城乡个体工商户，应按照陕西省XX在岗职工月平均工资5619.42元和误工期限180天计算，为33716.5元；后续治疗费8000元；鉴定费2280元；交通费酌情认定200元；财产损失2000元因惠XX未提交证据，一审法院不予认定。以上合计71937.02元。华XX公司应在交强险分项赔偿限额内向惠XX赔付误工费33716.5元、护理费9000元、交通费200元、住院伙食补助540元。向穆XX赔付已垫付医疗费10000元，共计53456.50元。剩余医疗费6400.52元及营养费1800元，由华XX公司在商业第三者责任险保险金额内赔付惠XX4140.5元、营养费1620元，向穆XX赔付已垫付医疗费1800元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、华XX公司陕西省分公司应于本判决生效后十日内在交强险人身损害赔偿限额内向惠XX赔付误工费33716.5元、护理费9000元、交通费200元、住院伙食补助540元、后续治疗费8000元。向穆XX赔付已垫付医疗费10000元，共计61456.50元。二、华XX公司陕西省分公司在商业第三者责任险保险金额内按90%及不计免赔的比例向惠XX赔付4140.5元、营养费1620元，向穆XX赔付已垫付医疗费1800元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回惠XX其余诉讼请求。本案案件受理费1713元、鉴定费2280元，由穆XX承担。因惠XX已预缴，穆XX应在本判决生效之日起十日内将其应承担的诉讼费、鉴定费直接支付给惠XX。

宣判后，华XX公司不服，一、一审判决认定误工费事实不清，证据不足。惠XX自述是城乡个体户，从事餐饮行业，未提供任何证据证明误工损失。一审判决参照2017年陕西省在岗职工年平均工资计算误工费是错误的。应参照2017年陕西省分行业私营单位住宿及餐饮就业人员年平均工资30042元计算误工费。二、一审判决其公司在交强险医疗费用项下承担惠XX医疗费10000元、住院伙食补助费540元、后续治疗费8000元，这是错误的。三、穆XX未购买不计免赔险，一审判决其公司在商业三者险限额内承担赔偿责任时未扣除15%的不计免赔额，是错误的。上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判华XX公司少承担21989.5元。2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。

惠XX辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

西安XX公司经传票传唤未到庭，未提交答辩意见。

穆XX辩称，我不懂，由法院依法判决。

本院经审理查明，一审判决中的“穆XX”应为“穆XX”。一审判决认定其余事实属实。

本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，惠XX从事餐饮行业，但惠XX未提供证据证明其因本次交通事故实际减少的收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况。故华XX公司上诉要求参照2017年陕西省分行业私营单位住宿及餐饮就业人员年平均工资30042元计算惠XX的误工费，于法有据，应予支持。慧XX的误工费为15021元。一审判决参照2017年陕西省在岗职工月平均工资计算惠XX的误工费不妥，应予变更。

惠XX因本次交通事故产生的损失包括：医疗费16400.52元，其中穆XX垫付11800元；住院伙食补助费540元；营养费1800元；护理费9000元；误工费15021元；后续治疗费8000元；交通费200元；鉴定费2280元。应由华XX公司在交强险医疗费用限额内赔偿惠XX医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿惠XX交通费200元、护理费9000元、误工费15021元。因穆XX垫付惠XX医疗费11800元，故华XX公司将交强险医疗费用限额内的10000元直接支付穆XX。惠XX交强险之外的损失医疗费6400.52元（穆XX垫付1800元）、住院伙食补助费540元、营养费1800元、后续治疗费8000元，共计16740.52元。因穆XX未购买不计免赔险，故应由华XX公司按照90%的比例，在扣除15%的免赔额后，在商业三者险限额内承担，共计12806.50元（16740.52×90%×85%），其中穆XX垫付的医疗费1800元由华XX公司在商业三者险限额内直接支付穆XX1328.4元（16740.52×90%×85%）。综上，华XX公司的上诉理由成立，上诉请求予以支持。据此，一审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初第3173号民事判决第三项；

二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初第3173号民事判决第一项为：华XX公司陕西省分公司应于本判决生效后十日内在交强险限额内向惠XX赔付误工费、护理费、交通费共计24221元；向穆XX赔付已垫付医疗费10000元；

三、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初第3173号民事判决第二项为：华XX公司陕西省分公司应于本判决生效后十日内在商业第三者责任险保险金额内向惠XX赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计12806.50元；，向穆XX赔付已垫付的医疗费1328.40元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、鉴定费按照一审判决执行。

华XX公司陕西省分公司预交的二审案件受理费350元，由穆XX承担。穆XX应当在本判决生效之日起十日内支付。

本判决为终审判决。