[主要内容] 在著作权领域，“思想与表达二分法”（The Idea/Expression Dichotomy）是一项重要的规则,它将著作权所保护的对象——作品分解为思想与表达两方面，分别加以界定与保护。
[关键词] 表达(expression) 思想(idea) 抽象化测试（abstractions test） 融合法则（merger doctrine）
世界贸易组织TRIPs协议第9条第2项规定：“著作权保护应及于表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。”美国1976年的《著作权法》第102条（b）规定：“在任何情形下，对原创作品的著作权保护都不延及任何思想、程序、工序、规律、操作方法、概念、原则或者发现，不论上述内容在作品中是以什么形式来描写、表现、说明或者体现。” （In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work. 17 U.S.C. §102 (b)） 我国的《著作权法》虽然没有明确规定，但从修改后的《著作权法》和《实施条例》来看，它所保护的，也是以一定的“形式”表现出来的作品。
美国最高法院确立的著作权不保护思想的原则来源于著名的贝克诉塞尔登侵犯著作权案（Baker v Selden）。有关思想与表达的现代观念自此发展起来。原告遗嘱人塞尔登在1859年就一本介绍一种特殊的簿记法的名为《塞尔登分类账册精编——简化簿记》（Selden’s Condensed Ledger, or Booking Simplified）的书取得了著作权。在1860年和1861年，他又获得了其他几部包含了对上述簿记法的修改的书的著作权。贝克使用并销售包含了与塞尔登作品中所描述的簿记法相似的账簿。原告塞尔登诉贝克侵犯了上述作品的著作权。而被告贝克在他的答辩中否认原告的侵权指控，并辩称被指控侵权的那部分内容不是著作权法所保护的主题。最后，最高法院查明被上诉人（塞尔登）主张著作权的作品中包括了一篇介绍簿记方法的文章，文章中附有一些有特定的线条和标题组成的适用上述特殊簿记方法的表格（包括一些空白表格）。上诉人（贝克）使用了相同的方法，但是，在栏目的安排和标题上都与被上诉人的有所不同。最高法院认为，空白账簿不受著作权保护；塞尔登的纯粹的著作权并不赋予著作权人对由其设计并在其作品中予以描述其表现的账簿的使用以独占权。即只有当他取得他的作品著作权的同时，获得对他书中所表述的簿记法的独占使用权，被告的行为才构成对原告权利的侵犯。
对“思想”没有独占性，即排他性的权利（exclusive right），是著作权区别于专利的最重要的一点。思想是蕴含在作品中、作者希意通过作品表达的内涵、想法等，是“概念思想活动的产物，是存在或潜伏于大脑中的想法或概念。”著作权法不保护思想之原因如下：1。宪法赋予公民言论表达的自由（freedom of expression），如果著作权法保护思想，即禁止思想的“复制”（copy），将有违宪法的这一原则性的规定。法律能规范人的行为，但不能控制他的思想。2。某样作品出版的目的是传播有用的知识，思想的自由流动（the free flow of ideas）、文化的传播是一个国家、一个社会、一个民族文明赖以进步的源泉。思想不能被垄断正如爱因斯坦的相对论和牛顿定律不能被垄断一样。如果法律给予著作权人作品中的“思想”以排他性的、禁止他人使用的权利，将不利于文化的传播、思想的交流，且也很难控制和掌握。
一件作品之所以称之谓作品，是因为它的“独创性”（original），但是这并不要求它的思想具有独创性（否则就是专利了），只要其表达有独创性就行了（creative expression），且这种独创性的要求很低。法律保护这一以前从未被人表达过的知识产权。表达的核心和基础是思想，思想主导作品的内容，内容又决定作品的表现形式，因此不同的思想产生不同的表达，而同一种思想，可以有几种甚至多种表达。如下图：
著作权法只保护表达（小圈）。若如韦之所言，一件作品其表现形式具有创造性时固然受到保护，倘若它的内容甚至思想都是创造性的，那么更应受到保护未免过于扩大了保护的范围，著作权法所保护的，只是上述独创性思想所表现出来的、被固定下来的那部分表达（即图中的小圈），如果连思想也保护（大圈），则与专利法无异，势必造成对思想的垄断。同一个思想可以用不同的方式表达出来，只要不构成对原来的表达的拷贝就行了。如在一部电视短片中要说明一个人很倒霉、很不幸，可以有很多种表达（出门忘带钥匙、开车撞了人等等），但如果连这种表达也重复的话，则侵犯了原作者的版权(copyright)。
但是，在现实生活的案例中，要划清思想和表达的界限却不是一件容易的事。一件作品究竟保护到何种程度才算是保护了它的表达而又不延及他的思想呢？这一具体判断的尺度和界限就要靠法官来衡量了。如有一个美国的案例，一位叫Freelance Writer 的作者写了一篇名为“我将飞去”的故事，故事描述了一位少年犯和他的伙伴们在监狱中写歌抒发他们的心声和梦想，并从中领悟了许多人生的真谛。作者向杂志社投了稿，但被婉拒了。几个月后，杂志社发表了一篇署名为其编辑的小说，其基本的故事梗概与“我将飞去”相同：问题少年进监狱，创作音乐、写歌，最终成长为一个男人。除了这一故事主线，其他的元素均不相同。杂志社也承认该故事的灵感来自于Freelance的“我将飞去”。那么，杂志社侵犯了Freelance作品的表达(expression)了吗？
在尼克尔诉环球电影公司一案中，Learned Hand 法官首创了“抽象化检测”（abstractions test）的方法来检测被告是否侵犯了“受保护的表达”，即除去一般化的角色特征、平凡的情节和任何公有领域等的元素，若仅在最抽象的层面上相似则不属于侵权（如该案的两部剧本均描述了爱尔兰人和犹太人的冲突，其后两个家庭的孩子结了婚，这一主线与莎士比亚的罗密欧和朱丽叶十分相似），两个不同的作者根据这一相同的主线，可以写出不同的对话、塑造不同的人物形象和布置不同的场景（如在布景、灯光等上的不同安排）。若连这些表达也雷同，则该作品侵犯了作者的著作权，因为他并没有以另一种形式的表达方式来表达相同思想的“概述”（outline）。即上图中大圈以内，小圈以外的部分（表达）不属于侵权。
因此，上一案例中，杂志社只是参照了“我将飞去”的故事梗概（中心思想），其他的表达、文字的组织等元素并不相同，而仅仅是故事的骨架（bare bones of the story）是不受著作权法保护的。再如，目前最短的诗题目是生活，内容就是一个“网”字，这并不是说在任何情况下别人都不能用“网”字了，只有在当题目是生活或其他相类似的特定情况下时，“网”字因其背后的内涵而构成对其表达的保护（只不过这种保护只及于一个字），作者完全可以用其他的文字来表现“生活”这一主题。
当思想是独创时，其表达也必然独创，那么其独创的表达也必然受到保护，这点毋庸置疑。关键是在原有的思想领域内（非原创）如何划定思想与表达的界限，如何确定文中哪些元素（elements）是思想、哪些元素是表达？如果是思想，则不侵权；如果是表达，则构成了侵权。如前面尼克尔诉环球电影公司一案中，法官就将故事的主线的一些元素判断为不受保护的思想，而在下面的这个案例中，法官就将另一些特定的人物性格、特征判断为受保护的表达。
一位漫画家“创作”了一本名为Zooperman的系列漫画，该漫画参照了“超人”的卡通漫画。与超人相同，Zooperman也是一家报社的记者，变身后穿著紧身衣、披着斗篷，飞行在城市的上空惩恶扬善……他们都易被某一样稀有物质所伤害（超人是Kryptonite; Zooperman是Festonium）。唯一的不同都是细节上的：超人和Zooperman穿的服装和斗篷的颜色不同；超人让子弹停在身体表面，而Zooperman让子弹从他的身体上摊开；超人飞跃过一座座建筑物，Zooperman从一座建筑跳到另一座建筑。这位漫画家辩称她所拷贝的只是idea，即都是描述了一个隐身在人群中的世界上最强壮的男人，变身后惩恶扬善，维护公平和正义。毋庸置疑，这一主题是谁都可以写的，但是，要表达这一类似的思想是有多种不同的表现形式的，（如Zooperman不一定非要穿相同的紧身衣、戴斗篷）可是这位漫画家却偏偏选择了与原作几乎完全相同的表达，这就侵犯了原作者的著作权。
当然，并不是所有对作品表达中的元素的抄袭都构成侵权。
首先，对作品表达元素中“非原创”（non-original） 部分著作权法不以保护，由不受保护的思想（如在公有领域的）而产生的表达自然也不受保护。如一部旅游片中记录的人们所穿的服饰、讲的语言、做的动作都不是原创的，是众所周知的，因此不受保护。一部侦探小说必有的一些悬念情节，一些破案人员，这也不受保护。
其次，当一种思想只有一种或有限的几种表达方式时，即图中的小圈扩大至几乎与大圈相同时，再也容不下其他的表达形式，则这种思想和表达均不予以保护。这就是著名的“融合法则”（merger doctrine）。上面的贝克诉塞尔登侵犯著作权案（Baker v Selden）中就用到了这一法则。因为大多数这类表达都涉及实用性文章而著作权法并不保护规则、原则（rules,principles）。例如一个人写了一篇文章描述他发明的一项新型的运动的规则，另一人用该规则组织了一场比赛，这并不能说它侵犯了发明者的版权，因为法律不保护游戏规则本身（copy the unprotectable rules of play），只保护对它的表达（如禁止对原著逐字逐句地抄袭）。又如，爱因斯坦的相对论只能由m=c2表达（或以文字描述），其表达形式十分有限，若禁止了该一种或几种有限的表达，则亦禁止了表达背后的思想。这不是我们所希望的，也是与整个社会的价值取向相悖的。因此，连同这些表达著作权法都不予以保护。
此外，当然还有法定的、属于合理利用范围的部分。
综上，要判断一作品是否侵权，应判断在这一思想（中心）的领域内除了原作的表达外，是否还可以有其他形式的表达，若可以有其他形式的表达（表现手法）而未采用（拷贝了原作的表达）就是侵犯了原著的著作权。
参考文献：
［1］参见《著作权法》第3条，《实施条例》第4条
［2］《美国传统词典》（双解）
［3］《著作权法原理》 韦之 著 北京大学出版社P18
［4］参见 Intellectual Property Stephen M. Mclohn P35
［5］Nichols v. Universal Pictures, 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930 )参见《知识产权法案例分析》郭禾 主编 中国人民大学出版社 P63-64
［6］Cf. Detective Comics v. Bruns Publications, 111 F.2d 432(2d Cir. 1940)
（参见 Intellectual Property Stephen M. Mclohn P34）
［7］Cf. Detective Comics v. Bruns Publications, 111 F.2d 432(2d Cir. 1940)
（参见 Intellectual Property Stephen M. Mclohn P34）
