探望权行使的探究
一、 探望权的概念
(一) 探望权的特征
《婚姻法》第三十八条第一款规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。该条款被视为我国设立探望权制度的法律依据。由此可见，探望权具有以下几个特征：
1. 探望权是基于父母子女之间的血缘关系而衍生的一项法定权利。此处的血缘关系既包括自然血缘关系，也包括拟制血缘关系，即养父母子女之间的关系以及继父或继母和受其抚养教育的继子女之间的权利义务关系。
2. 探望权形成于夫妻离婚后，即办理离婚登记之后或者离婚判决生效之后。换言之，在夫妻尚未离婚但处于分居状态的期间，探望权尚未形成。
3. 探望权的权利主体是不直接抚养子女的一方，既包括由一方抚养双方的独生子女，另一方享有探望权的情形；也包括双方各自抚养一名子女，双方均享有探望权，可互相探望对方直接抚养的子女的情形。
4. 探望权的行使需直接抚养子女一方的协助。协助行为可以是积极的，例如直接抚养子女的一方按约定的时间将子女送至双方约定的地点；协助行为也可以是消极的，例如一方前来探望子女的时候，另一方不加以阻扰或设置障碍。
(二) 探望权的权利主体
根据《婚姻法》第三十八条第一款规定，探望权的权利主体是不直接抚养子女的一方。该条款规定的探望权的权利主体并不包括祖父母或者外祖父母。在我国的一、二线城市中，较为普遍的未成年子女抚养模式为由祖父母或者外祖父母承担日常生活中照顾、养育（外）孙子女的责任。在日复一日的生活中，祖孙之间建立起深厚的亲情可谓人之常情。离婚后，祖孙之间的亲情非但不会因为不再共同居住而逐渐淡漠、消失，反而祖父母或外祖父母对（外）孙子女的思念更甚。可见，隔代探望的需求是客观存在的。从未成年子女的角度来看，父母离婚后，未成年子女所处的家庭环境中的成员随之发生了变化，不仅远离了不直接抚养自己的父或母，也远离了往日朝夕相处的祖父母或者外祖父母，这些变化无疑会对未成年子女的心理造成巨大的冲击。因此，隔代探望不仅可以使未成年子女深切地感受到来自各方亲人的关爱，而且也有助于未成年子女在父母离婚后平稳地渡过心理的适应期。
以“全国首例代孕监护权纠纷”案为例，二审法院认定上诉人（系代孕所生子女之生父的配偶）与代孕所生子女间为具有抚养关系的继父母子女关系，由上诉人取得两名子女的监护权，同时基于两名子女的生父已去世，给予作为祖父母的被上诉人以探望权。笔者认为，二审法院基于探望权制度的设立目的，兼顾本案的特殊情形和社会的善良风俗，在代孕所生子女之生父因病去世的情形下，将探望权的权利主体扩大至祖父母，在坚持法理的同时兼顾了人情。尽管我国婚姻法规定的探望权的权利主体是离婚后不直接抚养子女的父或母，但法律并未明文禁止祖父母或者外祖父母探望（外）孙子女。民法属私法，在私法领域，“法无禁止即可为”。设立探望权制度的初衷在于，夫妻离婚后，通过不直接抚养子女一方定期探望子女的方式，使子女仍可感受到来自不直接抚养一方的亲情和关爱，以减少离婚对子女身心健康的消极影响。在特定情形下，如不直接抚养子女一方死亡，适当扩大探望权的权利主体范围，赋予祖父母或者外祖父母以探望权，不但符合探望权制度的设立初衷，有利于未成年子女的身心健康，而且还能满足祖父母或者外祖父母对（外）孙子女表达关心、给予照顾的情感需求。
前述案例并非个案，在全国首例隔代探望权案中，二原告（系被探望人的祖父母）于2013年提起探望权诉讼，历经一审、二审、再审申请被驳回、检察院抗诉等诸多诉讼程序后，终于2016年获得一纸胜诉判决。本案历时三年，一审重庆市渝北区人民法院认为，二原告要求探望孙子系老年人的精神赡养，系赡养纠纷，裁定不予受理。再审重庆市高级人民法院指令重庆市渝北区人民法院受理本案，并将案由重新确定为探望权纠纷，最终重庆市渝北区人民法院判决支持了原告要求探望孙子的诉求。回顾本案，正是由于祖父母或者外祖父母未被列入探望权的权利主体范围之内，导致法院在司法实践中遭遇了无可适用的直接法律依据的窘境。法院几经探索，最终依据民法的基本原则，作出了合法合理合乎人情的判决，实现了判决的法律效果和社会效果的统一。
二、 探望权的行使及其限制
(一) 探望权的行使
《婚姻法》第三十八条第二款规定：行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。因此，探望权的行使方式和时间只有在离婚双方协商不成时，才由法院根据最有利于未成年人的原则进行判决。
法律并未对探望权的行使方式和时间作出明确的、具有可操作性的规定，司法实践中也不存在统一的标准。当离婚双方就探望权的行使方式和时间无法达成一致时，法院将根据未成年子女的实际生活状况、学习情况依法作出判决。随着社会经济的发展，人民的生活水平不断提高，有越来越多的未成年子女远赴海外求学。这在过去，往往会造成不直接抚养子女的一方难以行使探望权，或者由于行使探望权的成本过高而被迫放弃权利。随着科学技术的日新月异，这一难题迎刃而解。近年来，探望权的行使方式呈现出多样化发展的趋势。如子女留学海外，不直接抚养子女的一方可以通过语音通话、视频通话的方式代替以往面对面的探望方式。这种方式不但方便快捷，经济成本低，而且对子女的学业、生活所产生的影响也比较小。以“赖某与巫某李某探望权纠纷”案为例，巫某与李某的儿子巫某2与赖某系夫妻，育有一子Jerry，巫某2因故去世后，赖某拒绝巫某与李某探望Jerry。巫某与李某遂起诉，请求在Jerry年满十八周岁前，其在中国学习和生活期间,二人每年探望Jerry二次；其在新西兰学习和生活期间,二人每年探望Jerry一次；二人每周与Jerry视频通话一次。本案一审、二审判决均支持了视频通话的探望方式。前述全国首例隔代探望权案例中，法院同样也支持了以视频通话的方式行使探望权。
(二) 探望权的限制
《婚姻法》第三十八条第三款规定：父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。《上海市高级人民法院关于下发《关于在民事审判中实施〈中华人民共和国婚姻法〉的暂行意见》的通知》（以下简称“上海高院通知”）第二十条规定：婚姻法第三十八条第三款所称“不利于子女身心健康的”，主要是指不直接抚养子女的一方有下列情形：①患有严重精神疾病或尚未治愈的烈性传染性疾病的；②拒付抚育费、对子女实施家庭暴力或虐待子女的；③道德品行特别恶劣的；④其他不利于子女身心健康的情形。上海高院通知以列举的方式，举例说明了三种常见的、典型的不利于子女身心健康的情形，列举的第四种情形则为兜底条款。
以“宋某与李某甲探望权纠纷”案为例，原告宋某诉称，被告李某在未通知并取得其同意的情况下，两次擅自将二人之女带离学校，并向学校老师发送未经证实的涉及女儿隐私的信息，故起诉要求中止被告对女儿的探望。被告主张，其带离女儿是因为认为女儿曾遭受性侵，欲带女儿前往医院检查。法院认定，被告的行为已然不利于女儿的身心健康，会对女儿造成不良的心理负面影响，于2016年5月12日判决中止被告对二人之女的探望权。后李某上诉，二审期间，双方达成和解。2016年7月20日，李某前往上海市精神卫生中心（以下简称精卫中心）心理咨询门诊就医，初步诊断为妄想性障碍。经持续治疗一个月，精卫中心记录病史为“未引出幻觉妄想；诊断：空白”。李某认为幻觉妄想的症状消失了，便可恢复对女儿的探望，遂于2016年9月2日起诉要求恢复对女儿的探望，后法院判决驳回李某的诉讼请求。那么，因患有精神疾病中止探望权的行使后，精神疾病的治疗需达到何种程度才可以恢复探望权的行使呢？笔者认为，李某经诊断患有妄想性障碍，从而产生女儿遭人性侵的幻想，以致对女儿作出了超出普通人可以接受的行为，事实上该些行为对女儿的心理造成了一定的负面影响。李某经治疗，虽然幻觉妄想的症状消失了，但是病情是否好转仍需一定期间的观察才能予以确定。因此，前述法院的判决是合理的。李某持续治疗至2017年3月，并于2017年8月再度提起诉讼，要求恢复探望权的行使。经一审、二审程序，法院判决恢复了李某对其女儿的探望。考虑到父女关系的恢复需要一个循序渐进的过程，二审判决对探望的时间、方式、频率等作出了明确、具体的描述。
不直接抚养子女的一方如出现不利于子女身心健康的行为，直接抚养子女的一方可请求人民法院依法中止对方的探望。《上海市高级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》第一条规定：有关探望权的生效判决已进入执行程序，与子女共同生活的一方提出中止行使探望权请求的，可由执行庭根据当事人的申请直接作出是否中止执行的裁定，无需通过审判程序解决。有关探望权的生效判决，即涉及探望权内容的离婚纠纷判决书或者探望权纠纷判决书。夫妻双方系协议离婚的，由于双方签署的离婚协议尚需法院审查认可，直接抚养子女一方如需要中止对方行使探望权的，必须通过诉讼的方式。
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》第二十六条的规定，申请人除了与子女共同生活的一方，还可以是未成年子女及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人。作为探望权客体的子女，随着年龄的增长，逐渐具备完整的人格和自我独立意识，其理应享有拒绝探望的权利。
三、 探望权的强制执行
(一) 探望权的强制执行现状
《婚姻法》第四十八条规定：对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。该条款是探望权主体行使权利受阻时，依法请求人民法院强制执行的法律依据。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》第三十二条规定：婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。根据该条款的规定，探望权的执行标的为直接抚养子女一方的协助行为。不同于金钱交付义务的强制执行，协助行为基于其抽象性，法律条款难以对协助行为的内容和方式做出具体的规定，判决书也难以对协助行为作出详细、明确的描述，从而导致强制执行的内容不甚明确。
(二) 探望权的强制执行措施
目前，法院对探望权的执行案件大多采用间接执行措施，如对被申请人采用罚款、拘留或者限制出境、通过媒体公布不履行义务信息等措施，强制其履行协助义务。然而这些措施并不当然促成被申请人履行协助义务，有时反而刺激被申请人采取转移、藏匿未成年子女等极端行为。即使间接执行措施带来的金钱负担、人身自由的短期受限，令被申请人因惧怕法律的强制性而一时履行协助义务，也不等于被申请人在子女成年之前都能完全履行协助义务。
不同于其他民事案件的强制执行，探望权的强制执行具有长期性、周期性，一次强制执行到位并不等于案件执行的终结。因此，若无法彻底消除被申请人拒绝履行协助义务的真正原因，强制执行工作将不得不长期地、持续地、重复地进行下去。
夫妻双方离婚后，多有直接抚养子女的一方将子女视作自己的私有财产，不愿子女与另一方接触，或将阻止另一方探望子女作为发泄离婚后负面情绪的途径，这些因素是法院在一次强制执行工作中难以彻底解决的。随着家事审判制度改革的不断深入，各法院推陈出新，探索出更为人性化的创新举措。如上海市静安区人民法院的未成年人与家事案件综合审判庭引入社工机制，由社工作为第三方，为探望权的权利主体和协助义务人牵线搭桥，推动、落实、监督探望权的行使。此举的着眼点不在于探望权的短期实现，而在于通过心理疏导，消解协助义务人内心的负面情绪，减少探望权行使过程中的不利因素，从而铺平探望权长期、顺利行使的道路。由社工辅助探望权的强制执行，是一揽子解决离婚纠纷案件的积极探索，从而真正实现案结事了。
