最高院案例：（2020）最高法民再357号

案情简介：再审申请人（一审原告、二审上诉人）：建筑资质公司

          被申请人（一审被告、二审被上诉人）：实际施工人

2007年8月10日，建筑资质公司与建设单位签订《酒店室内装饰施工合同（A2标段）》，2007年12月15日，双方又签订了《酒店室内装饰施工合同（A3标段）》，约定建筑资质公司承包由建设单位发包的大理中民大酒店室内装饰工程A2、A3标段，合同对工程范围、工期、价款等内容进行了约定，其中两份合同均约定本工程承包人不得进行分包。2008年10月23日，建筑资质公司与建设单位签订《酒店室内装饰工程施工合同（A2、A3标段）补充协议书》，对A2、A3标段中增加的工程范围和价款进行了约定。2007年8月14日、2008年1月7日、2008年10月30日，实际施工人与建筑资质公司分别签订了《内部单项工程承包合同》，约定实际施工人按建筑资质公司与建设单位签订的工程合同条款及审定预算内项目执行装饰工程，其中A2标段约定工程合同总造价为720万元，实际施工人向建筑资质公司上缴工程结算总造价的2.4％；A3标段约定工程合同总造价为1248万元，实际施工人向建筑资质公司上缴工程结算总造价的2％；A2、A3标段补充工程约定合同总造价为880万元，实际施工人向建筑资质公司上缴比例为按原合同收取的利润。实际施工人于2008年2月28日向建筑资质公司支付了14.4万元管理费。2013年，建筑资质公司与建设单位就工程结算发生纠纷。云南省大理州中级人民法院作出（2013）大中民初字第93号判决书，判决建筑资质公司应支付继受建设单位权利义务的大理海湾国际酒店有限公司超付工程款、违约金等费用。2017年，云南省大理州中级人民法院依据该生效裁判，执行划转了建筑资质公司1094.84099万元。

最高院观点：

一、关于建筑资质公司与实际施工人之间是何法律关系的问题 建筑资质公司主张其与实际施工人之间系挂靠关系，实际施工人则主张双方为转包关系。

  区分转包和挂靠的标准：实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。

   本案的事实情况分析如下：

   一是从《装饰施工合同》及《补充协议》的缔约情况来看，案涉工程项目系由实际施工人磋商洽谈，并最终由实际施工人代表建筑资质公司与建设单位签订合同。

    二是从实际施工人与建筑资质公司签订的三份《内部单项工程承包合同》约定内容来看，双方所约定的合同价款与施工合同约定的合同价款一致，同时约定实际施工人履行建筑资质公司与建设单位签订的合同条款，维护建筑资质公司利益和信誉，实际施工人自行组织项目部及组织施工班组进行施工，建筑资质公司则负责协调项目部办理施工手续、协调项目部与建设方关系等工作，实际施工人需按工程结算总造价的一定比例向建筑资质公司缴纳管理费。

   三是从实际履行行为来看，建筑资质公司未参与工程施工、管理，而是由实际施工人投入资金、实际施工，施工合同发包方建设单位的工程款亦是直接向实际施工人进行支付，而在建筑资质公司与建设单位工程款纠纷案中也是实际施工人作为建筑资质公司特别授权的诉讼代理人参与诉讼和工程造价司法鉴定。

   四是从身份关系来看，实际施工人并非建筑资质公司的工作人员，双方不具有身份上的隶属关系。由此可见，建筑资质公司与建设单位之间的装饰施工合同是由实际施工人借用建筑资质公司的施工资质实际履行，双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征，应认定为挂靠关系，而非转包关系。

   结论：原审法院认定建筑资质公司与实际施工人之间系转包关系不当。

律师箴言：虽然挂靠关系和转包关系的《建设工程合同》都是无效合同，但是两者在法律后果承担上有明显不同。