建设工程案件-案号：（2018）最高法民再115号

建设工程施工合同不仅涉及的专业技术性强、事实认定难、鉴定依赖程度高、关联案件增多等问题；而且该类案件法律适用不统一，让法官“爱恨交加”，而且上诉率高、二审改判率高、申请再审率及再审改判率相较其他案件比例高。可以说，建设工程施工合同类案件已经成为法官审判和法律服务的热点、难点和痛点。又因为建工律师实务点多面广、涉法繁杂、坎多坑深，要求律师拥有扎实的法律基础，深厚的多法修养，娴熟的非诉技巧，高超的诉讼技能，还要有必须的建工知识。

因此，研读最高院关于建设工程领域的案例，是准确把握建设工程领域裁判思维的最有效办法。

案情简介：再审申请人（一审原告、二审上诉人）：威海市望海房地产开发有限责任公司。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江广扬建设集团有限公司

2007年1月，望海公司开发的乳山富豪城项目公开向社会招标。2007年4月5日，广扬公司中标该工程，中标通知书载明的施工工期为432天，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年7月5日。2007年4月20日，双方签订了一份建设工程施工合同（以下简称4月20日合同）。同日，双方就该合同向乳山市建筑工程管理处办理备案登记。合同约定，广扬公司承包工程的范围为乳山富豪城1-6号楼住宅、9号楼住宅、地下车库、商场的土建安装及装饰装修等图纸载明的所有工程内容（其中不包括外墙涂料、铁艺、防盗门窗、单元门、地暖工程的施工）；施工工期为432天，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年7月5日；工程质量标准为合格；合同价款暂定26429156元，采用可调价格确定合同价款，2007年4月25日，双方又签订了一份建设工程施工合同（以下简称4月25日合同），合同约定，地下车库、商场的开工日期为2007年5月10日，竣工日期为2008年4月30日，工期为355天，其他单体工程的开工日期为2007年6月10日，竣工日期为2008年6月30日，工期为385天；合同价款采用可调价格。

2007年6月19日至6月22日，因望海公司与涉案工程周围居民未协调妥当，造成广扬公司误工4日。2008年3月6日，双方签订协议，约定在工程施工过程中，望海公司均按合同约定拨付进度款，但由于广扬公司管理不善，造成农民工在2007年度多次到政府部门上访，为此建设局在望海公司2007年信誉档案中扣了6分，严重影响了其声誉。为避免上访事件再次发生，双方约定如再有确属广扬公司原因导致的农民工上访问题发生，每上访一次应向望海公司支付违约金20万元。该协议签订后，广扬公司的农民工又先后于2008年9月、2009年1月3日、2009年1月5日、2009年1月10日上访（其中2009年1月10日的上访由乳山市建设局协调望海公司提前支付广扬公司工程款20万元，用于发放农民工工资）。案件庭审中，广扬公司主张约定的农民工上访违约金过分高于损失，要求降低。

一审法院判决：一、广扬公司给付望海公司代广扬公司向税务机关缴纳的税款107045元；二、广扬公司支付给望海公司逾期竣工违约金1019515.50元；三、广扬公司支付给望海公司农民工上访违约金50万元；四、驳回望海公司的其他诉讼请求。案件受理费62735元、财产保全费5000元，共计67735元，望海公司负担52356元，广扬公司负担15379元。广扬公司和望海公司均不服一审判决，向山东省高级人民法院（以下简称二审法院）上诉。

二审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、涉案工程款数额如何认定；二、未实际代缴税款是否应由广扬公司先行支付；三、一审判决关于涉案工程逾期竣工违约金的认定是否正确；四、一审判决关于上访违约金认定是否正确；五、一审是否存在程序违法。关于第四个焦点问题，双方签订的农民工上访问题协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方均应按约定履行。根据双方提供证据，一审法院认定因广扬公司原因导致农民工上访4次进而导致望海公司信誉降低，酌情对80万元违约金降至50万元，并无不当。

本院再审认为，根据当事人的再审请求和诉辩情况，本案再审的争议焦点为：一、望海公司是否向广扬公司超付了工程款及超付金额是多少；二、广扬公司应否向望海公司支付逾期竣工违约金及违约金金额是多少；三、广扬公司应否向望海公司支付代缴税款及金额是多少。关于焦点二，广扬公司应否向望海公司支付逾期竣工违约金及违约金金额是多少的问题。首先，关于逾期竣工的天数。对于合同工期，4月25日合同的约定与4月20日合同的约定不一致。4月20日合同系中标合同，4月25日合同对工期所做的变更属于实质性变更。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，应以4月20日合同约定的工期为依据计算逾期天数，故望海公司关于应以工期调整协议上约定的工期作为依据的主张不能成立。维持山东省高级人民法院（2016）鲁民终2409号民事判决。本判决为终审判决。

律师分析：

一、本案经过中院一审、省高院二审、最高院再审，三审法院对约定农民工上访的违约条款的态度一致，都是认可双方当事人的意思自治，认为这样的约定是有效的。只是在具体金额中，考虑公平原则进行了部分减少。本案查明的事实可以证明农民工上访的过错都是因为广扬公司管理不善，而望海公司是按照约定履行了支付工程款的责任。本案事实是依据双方提供的证据来查明的，因此都到了法院的支持。但建设工程案件时错综负责的，在具体操作层面，违约条款如何设计，证据材料如何留存、违约金额如何约定都是技术层面的问题，需要根据项目的不同，合理应对。

二、关于建设工程的多份合同的认定问题,本案也给出了裁判指示，对于合同工期，4月25日合同的约定与4月20日合同的约定不一致。4月20日合同系中标合同，4月25日合同对工期所做的变更属于实质性变更。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，应以4月20日合同约定的工期为依据计算逾期天数，故望海公司关于应以工期调整协议上约定的工期作为依据的主张不能成立。因此，如备案合同有效，后期的实质性变更不会被法院认可，但如备案合同无效，后期的实质性变更可能会认定为双方真实意思的表示，有可能被法院认可。