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谈律师调查令的“尴尬”地位

发布者:刘朋律师|时间:2018年08月28日|分类:律师随笔 |40人看过


根据律师法第35条规定律师具有自行调查取证的权利,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位和个人调查与承办法律事务有关的情况,但是在实践中该条款基本上被架空,无论是行政部门、金融机构还是事业单位普遍接受公、检、法的调查取证,对于律师的调查取证权则不予配合,但对于法院的调查取证权因为有民事诉讼法的明确规定且具有相关的处罚措施,相关机构普遍予以配合,因此由法院签发的律师调查令在司法实践中应运而生,但在具体实施过程中存在诸多问题。

法律依据的不足,在民事诉讼法中只规定了法院对外调查取证的权利并未对律师调查令进行明确,律师调查令是各地实践的产物,其相关的权利范围来源于各地法院或行政部门制定的办法、通知,但各地的制定主体又存在着较大差别,有的是地方高院联合各行政部门、金融部门制定、统一适用,如天津、北京、山东等;有的是地方高院或中院独自制定、对外实施,如重庆,有的是地方人大以地方条例的方式进行规定,如河北、安徽等,此外还有些地区至今尚未制定关于律师调查令的相关制度,如辽宁、黑龙江等。因此从法律规定角度,律师调查令并没有全国层面的统一规定,各地操作来源于实践积累的经验和地方规定。

处罚依据不足,律师调查令由于不是民事诉讼法上的规定,其他条例及联合通知等不宜直接规定处罚条款,因此导致有规定而无违反后果的惩罚,法律的有效实施最重要的保证就在于违法后果的严厉性。在无惩罚性条款的情况下,相关被取证人员没有违法成本,配合的积极性较低。

拒绝率较高,在司法实践中,律师调查令的被拒绝率较高,一方面是因为处罚依据不足,拒绝成本较低;另一方面是因为律师调查令与现有制度之间存在一定的冲突,根据《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》“人民法院查询被执行人在金融机构的存款时,执行人员应当出示本人工作证和执行公务证,并出具法院协助查询存款通知书。金融机构应当立即协助办理查询事宜,不需办理签字手续,对于查询的情况,由经办人签字确认。对协助执行手续完备拒不协助查询的,按照民事诉讼法第一百零二条规定处理。”同时人民银行发布的《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第八条规定“办理协助查询业务时,经办人员应当核实执法人员的工作证件,以及有权机关县团级以上(含,下同)机构签发的协助查询存款通知书。”因此在律师调查令未上升到全国层面或只是地方人大或高级法院制定的条例或通知而地方金融部门未参与的情况下,律师调查令在实践中被承认及配合的程度较低。

综上,虽然律师调查令在实践中存在诸多不足,但是作为司法实践的产物,其对于节约司法资源、提高司法效率、保障当事人合法权益等都具有较好的效果,望能尽快制定全国层面的制度推进实施。


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