三、完善非法同居的法律救济的几点设想

　　非法同居是我国当今社会常见的社会现象，是一种特殊的两性关系，当男女双方产生纠纷的时候如何处理，现今法律对此的规定甚少，不利于矛盾的解决，不能更好地保护人的权利和利益，更难给弱者施以法律救济。为此，我们应面对现实地研究非法同居现象，并由立法部门制定相应的法律去规范这种法律关系，使它成为我国民法典不可或缺的一个重要篇章。下面，笔者认为应在如下五个方面设立非法同居法律救济的法律规范。

　　(一)明确同居双方的权利和义务。

　　男女双方以夫妻的名义在一起共同生活，形成一种准婚姻关系，要维系这种关系，笔者认为至少应规定如下四点，只有对这些方面做出规定，才可稳妥地解决可能产生的纠纷。这四点为：一、双方不构成配偶关系，不随时间的延长而自然成为配偶关系，这是与结婚的本质区别。二是双方有互相扶养的义务，一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。这是双方能够走到一起的一种保证，也是能够继续生活下去的物质保障。三是双方同居期间所得的财产，应按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所专有的除外。双方在一起共同生活，形成一种准婚姻关系，也可谓是一种合伙关系，按合伙的法律规定，合伙所得应为双方共同共有。当然，下列财产应属个人财产：一方同居前的财产;一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助等费用，遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产;一方专用的生活用品。四是双方无继承关系。一方死亡后，不能继承遗产，只能按相互扶助关系处理，分得适当的遗产。对于抚恤金方面，鉴于其与死者有这种关系，也可适当得到一些抚恤金，以慰藉其伤痛。

　　(二)与子女的关系。

　　男女双方同居期间所生子女，应属非婚生子女，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。子女可以随男女双方的一方姓，同居双方均对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。

　　(三)救助措施。

　　虽然非法同居是违反我国婚姻法的一种行为，但届于它在当今社会生活中的现实性，我们对非法同居中的弱者也应予以救助：

　　第一，居民委员会、村民委员会及所在的单位的救助责任。上述单位对辖区内发生的非法同居中的暴力等行为，我们不妨称其为准家庭暴力、虐待、遗弃成员的行为，有义务进行劝阻和调解，不能以其属非法婚姻不受保护为由推诿责任。当事人也有权请求上述单位前来劝阻和调解。上述单位在调解过程中，还可指出非法同居的违法性，规劝男女双方到民政部门办理登记手续。

　　第二，政法机关的救助责任。公安机关对待准家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的，应当予以制止，并按治安管理处罚条例处罚。人民法院对遗弃家庭成员的抚养、扶养、赡养案件要及时判决，并予以执行。构成犯罪的，受害人依照《刑事诉讼法》的有关规定，向人民法院自诉，公安机关应当依法侦查，人民检察院应当提起公诉。

　　(四)明确解除非法同居关系的主管部门。

　　非法同居关系是否应通过法定程序解除，目前有两种观点，一种认为无须通过法定程序解除，因为男女双方并没有办理法律所规定的登记手续，所以解除时也无须通过法定程序。另一种观点认为对于起诉到人民法院要求解除非法同居关系的可通过法律程序解除，对于没有起诉到人民法院的，可由当事人自行协商解除。其理由是《最高人民法院关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》(法发[1994]6号)的规定：“……自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。”

　　凡形成了非法同居关系需要解除的，应一律由人民法院判决予以解除。大家知道，非法同居关系中其实有些是符合结婚的实质要件，只是男女双方未到婚姻登记机关进行登记而已，就缺少这个形式要件，但它在群众中被看作是夫妻关系了，所以自行解除有失严肃性，而且随意性很大，并不能起到公示作用。同时，《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》(法复[1994]10号)规定：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”从该规定可以看出非法同居在某一方面具有结婚的效力。而婚姻登记机关既没有给非法同居者“登记”，也无权作出判决(因为要解除)，所以对非法同居案应由法院处理。

　　(五)解除非法同居关系的内容。

　　对未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求“离婚”或解除同居关系，经查确属非法同居关系的，应一律判决予以解除，这仅解除了双方的身份关系。对于该类案件具体如何处理，最高人民法院在1989年下发了《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的司法解释中有一些规定，但这些规定并不能充分保护妇女、儿童的利益，不能充分保护弱者的利益，也并不能全面地解决因解除同居关系而面临的一些问题。为此，笔者认为应在这些若干意见的基础上应增加一些新的规定：

　　第一，建立损害赔偿制度。损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对无过错方权利的救济，维护准婚姻家庭的稳定，可使其健康地向正常的婚姻家庭关系转化。这样，对强者而方，对其有个警戒作用，使其不能肆无忌惮，同时，相对受害人而言，通过损害赔偿制度的救济，《婚姻法》对损害赔偿制度的请求权的行使，规定只有在法律规定的特定情形下，无过错方才有权行使。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”其中的损害赔偿包括精神损害赔偿。从这个规定可以看出不是所有的离婚都会发生损害赔偿的问题。作为准婚姻关系的非法同居而言，产生损害赔偿的条件更应严格。笔者认为，由于非法同居本身就没有法律效力，同居者再去与他人结婚，或再与他人同居的，不应属产生损害赔偿的行为，因为他们本来的同居关系就是法律所不倡导和保护的。但对于实施准家庭暴力的和虐待、遗弃准家庭成员的，应该承担损害赔偿责任，这里的损害赔偿责任，也应含精神损害赔偿责任。因为他们所遭受的损害与合法婚姻关系中的损害是一样的，而国家在人的生命健康权、生存权、人格权等方面的保护是一致的。

　　第二，赋予未抚养子女一方有探望权，其权利应与正常离婚中的探望权一致。解除非法同居关系后，所面临的首要问题就是子女的抚养问题，照顾妇女、儿童的利益，是人民法院处置这类纠纷的一个原则。子女确定由一方抚养后，另一方也必然享有探望权。我国婚姻法规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，那么，非婚生子女当然享有被探望权。探望权的主体、范围、行使的方式、司法实践中探望权的保护等问题应与婚生子女的父或母所行使的探望权应是一样的，增设这一制度可弥补我国准婚姻制度中探望权的缺失，是我国准婚姻立法不断完善、进步的标志。

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