三、抚养、赡养问题

　　10、亲子鉴定应如何启动？兄弟姐妹之间能否适用《婚姻法解释三》第二条规定的亲子关系推定原则？成年子女或其他亲属能否提起亲子关系否认之诉？

　　亲子鉴定的启动应具有正当性，即无论是请求确认亲子关系的一方或者否认亲子关系的一方都要承担与其诉讼请求相适应的举证责任，只有当事人的举证已经使法官产生内心确信，即当事人的主张有可能成立的基础上，才能启动亲子鉴定。当事人在未提交必要证据证明其主张的情况下，仅凭怀疑或猜测申请亲子鉴定的，不予准许。

　　《婚姻法解释三》第二条规定的亲子关系推定原则仅适用于父母子女之间。当事人要求与同父异母或同母异父的兄弟姐妹之间进行血缘关系鉴定确认亲子关系，并主张适用《婚姻法解释三》第二条的亲子关系推定原则的，不予支持。

　　确认亲子关系原则上应以真实血缘关系为基础，但同时应兼顾亲子关系的安定性，故应限缩否认亲子关系的权利人范围。依照《婚姻法解释三》第二条第一款的规定，提起亲子关系否认之诉的权利人是夫妻一方。成年子女或其他亲属提起亲子关系否认之诉的，不予支持。

　　11、在构成欺诈性抚养的情况下，男方能否主张返还支出的抚养费并赔偿精神损害抚慰金？抚养费和精神损害抚慰金的数额应如何确定？赔偿责任主体应如何确定？

　　女方故意隐瞒子女与男方无亲子关系的事实，使男方实际履行了抚养义务，构成欺诈性抚养侵权行为，男方请求返还支出的抚养费并赔偿精神损害抚慰金的，一般应予支持。

　　在确定抚养费返还数额时，男方应对抚养费支出情况承担举证责任。确实无法举证证明的，可以参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定，根据子女的实际需要、男女双方的负担能力、婚姻关系存续期间双方的经济收入、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判定。

　　精神损害抚慰金的赔偿数额应依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定确定。

　　欺诈性抚养的赔偿义务主体应是欺诈行为的实施主体。男方起诉子女承担赔偿责任的，不予支持。子女的生父与女方通谋欺骗男方的，或明知或应知自己是子女的生父而不对子女进行认领的，应共同承担赔偿责任。男方仅起诉女方承担赔偿责任的，可以不追加子女的生父为共同被告。

　　12、离婚诉讼中，当事人就子女抚养问题未达成一致，又坚持不要求人民法院处理子女抚养问题的，应如何处理？

　　离婚诉讼中对于子女抚养问题的处理应贯彻子女利益最大化原则。当事人就子女抚养问题未达成一致，又坚持不要求人民法院处理子女抚养问题的，可以判决不准予离婚。

　　13、追索抚养费的权利主体应如何确定？婚姻关系存续期间追索抚养费的范围应如何确定？追索抚养费是否适用诉讼时效？

　　依照《婚姻法》第二十一条的规定，追索抚养费的权利仅属于未成年的或不能独立生活的子女。子女成年以后起诉主张父母支付未成年期间应承担的抚养费的，不予支持。

　　夫妻双方均负有抚养未成年的或不能独立生活的子女的法定义务，不存在谁代谁抚养的问题，法律仅赋予未成年子女或不能独立生活的子女追索抚养费的权利，夫妻一方起诉要求另一方返还代为支付的抚养费的，不予支持。

　　未成年的或不能独立生活的子女的祖父母、外祖父母、兄、姐如果代替有抚养能力而未尽抚养义务的夫妻一方或双方履行抚养义务的，起诉要求夫妻一方或双方返还代为支付的抚养费的，应予支持。

　　婚姻关系存续期间追索抚养费的范围可以不局限于当期费用和已经发生的费用，可以就将来预计发生的抚养费一并主张，具体时间范围可以根据案件具体情形酌情判定。

　　依照《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百九十六条的规定，追索抚养费的请求权不适用诉讼时效。

　　14、离婚时夫妻双方约定或直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费，事后直接抚养子女一方能否以子女名义起诉要求另一方给付抚养费?

　　离婚时夫妻双方约定或直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费，事后直接抚养子女一方又以子女名义起诉要求另一方给付抚养费的，一般不予支持。但具有直接抚养子女一方经济状况发生严重变化不足以维持子女当地一般生活水平，或者子女生活、教育、医疗等费用确有增加等正当情形的，依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第18条的规定，可以判决另一方给付抚养费。

　　15、《中华人民共和国收养法》施行后，离婚时对于未办理收养登记的未成年人应如何处理抚养问题？

　　在《中华人民共和国收养法》施行之后，收养应向县级以上人民政府民政部门登记，否则收养关系不成立。夫妻离婚时对于因未办理登记而导致收养关系不成立的，夫妻双方与未成年人之间不适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。

　　离婚时对于未成年人的抚养问题，夫妻双方应首先协商解决，如果夫妻一方或双方均愿意抚养未成年人的，对于符合收养条件的应当办理收养登记手续，未成年人的抚养费应由收养人自行承担，但人民法院可以根据未成年人的实际需要、男女双方的负担能力、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判定夫妻另一方给予一次性经济帮助。如果夫妻双方均不符合收养条件或愿意抚养的夫妻一方不符合收养条件，而符合收养条件的夫妻另一方不愿意抚养或夫妻双方均不愿意继续抚养未成年人的，人民法院应中止离婚诉讼，参照《民法总则》第二十七条、第三十二条的规定为未成年人指定监护人后，再恢复离婚案件的审理。

　　16、祖父母、外祖父母主张隔代探望权应如何处理？

　　依照《婚姻法》第三十八条的规定，探望权的行使主体是不直接抚养子女的父母一方，义务主体是抚养子女的父母一方。祖父母、外祖父母起诉主张探望孙子女、外孙子女的，缺乏相应的法律依据，一般不予支持。但依照《婚姻法》第二十八条的规定，祖父母、外祖父母对于父母已经死亡或父母无力抚养或父母未尽抚养义务的未成年孙子女、外孙子女尽到抚养义务时，按照权利义务相一致的原则，其主张定期探望孙子女、外孙子女的，应予支持。

　　【另一种观点】：祖父母、外祖父母起诉主张探望孙子女、外孙子女的，可以参照父母探望子女的相关规定执行。

　　17、子女能否起诉不直接抚养的父母一方履行探望义务？

　　依照《婚姻法》第三十六条的规定，离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。探望属于抚养和教育的义务范畴，对于子女起诉不直接抚养的父母一方履行探望义务的，应予支持。

　　18、离婚案件中应否对探望权问题一并处理？

　　离婚案件中当事人未主张探望权的，为减少当事人诉累，应当向当事人释明，告知当事人可以就探望权问题提出诉讼请求。当事人不提出诉讼请求的，基于不告不理的原则，探望权问题在离婚案件中不予处理。

　　19、人民法院已经就探望权行使时间、方式依法作出生效裁判后，当事人能否再行起诉请求变更？

　　人民法院已经就探望权行使时间、方式依法作出生效裁判后，如果当事人对探望权行使时间、方式产生新的需求，形成超出原有生效裁判之外的新的事实，不受既判力的约束，属于新的事实和理由下的新诉，当事人就探望权问题再次起诉请求变更的，应予受理。

　　20、继父母子女关系能否及如何解除？

　　再婚关系终止，无论是因为离婚或是生父母死亡而终止，继父母与继子女之间的关系均不当然解除。

　　对于已经形成抚养教育关系的继父母子女，因生父与继母或生母与继父离婚导致再婚关系终止的，如果继父母不同意继续抚养未成年继子女的，继父母子女关系可以解除，该子女应由生父母抚养。

　　对于已经形成抚养教育关系的继父母子女，因生父或生母死亡导致再婚关系终止的，在继子女未成年的情形下一般不允许解除继父母子女关系。但如果生父母中的另一方愿意将未成年子女领回的，继父母子女关系可以解除。

　　对于已经形成抚养教育关系的继子女成年后，继父母子女关系一般不允许解除。但如果双方经协商一致或双方关系恶化导致继父母或继子女主张解除继父母子女关系的，可以解除。但解除关系后，对于无劳动能力的或生活困难的继父母，成年的继子女仍应承担赡养扶助的义务。

　　对于未形成抚养教育关系的继父母子女，双方仅为姻亲关系，再婚关系终止的，继父母子女关系自然解除。

　　21、父母与子女签订协议免除子女的赡养义务，事后能否要求子女履行赡养义务？如果双方签订协议约定以子女放弃家庭共有财产、继承为条件免除其赡养义务的，应如何处理？

　　依照《婚姻法》第二十一条的规定，子女对父母有赡养扶助的义务，子女不履行赡养义务的，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。赡养父母是子女的法定义务，父母子女不能通过协议解除法定的权利义务关系。父母与子女签订协议免除子女的赡养义务，并不妨碍父母在必要时重新要求子女履行赡养义务。

　　子女赡养父母是法定的和无附加条件的义务，双方签订协议约定以子女放弃家庭共有财产、继承为条件免除赡养义务，该约定违反了法律强制性规定，应属无效，事后父母要求子女履行赡养义务的，应予支持。涉及家庭共有财产、继承纠纷属于另一法律关系，当事人可以另行解决。

　　22、父母未履行抚养义务，子女能否要求免除赡养义务？

　　婚姻家庭关系非商品交换关系，父母对子女抚养所尽责任大小，不能成为子女要求免除赡养义务的理由。在父母因经济能力限制或其他客观原因未履行抚养义务的情形下，子女要求免除赡养义务的，不予支持。但父母对子女曾存在严重家庭暴力、虐待、遗弃、故意犯罪等行为，子女要求免除赡养义务的，应予支持。

　　四、离婚财产问题

　　23、婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如果一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为，离婚时放弃财产的协议，离婚时能否作为裁判的依据？

　　婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如果一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为，离婚时放弃财产的协议，不属于《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定情形。离婚时无过错的夫妻一方以夫妻财产约定为由主张据此分割夫妻财产的，不予支持，但在分割夫妻共同财产时，应综合考虑当事人过错情况等因素，对无过错的夫妻一方酌情予以照顾，以平衡双方利益。

　　【另一种观点】：婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如果一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为，离婚时放弃财产的协议，为当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，体现了夫妻应当相互忠诚的立法精神，符合社会道德标准，离婚时无过错的夫妻一方主张据此分割夫妻财产的，应予支持。

　　24、夫妻双方签订忠诚协议约定如果一方违反忠诚义务将赔偿另一方违约金或精神损害抚慰金，夫妻一方要求确认忠诚协议的效力或以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张承担责任的，应如何处理？

　　夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚之前或者结婚之后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或赔偿金责任的协议。

　　夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻之间签订的忠诚协议应由当事人本着诚实信用原则自觉履行，夫妻一方要求确认忠诚协议的效力或以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张承担责任的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

　　25、离婚协议中涉及对子女赠与的条款，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由能否申请撤销？受赠子女有无独立的给付请求权？

　　离婚协议是夫妻双方权衡利益、考量利弊后，围绕婚姻关系解除而形成的一个有机整体，各项内容既相互独立，又相互依存。因此，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由，申请撤销离婚协议中涉及对子女赠与条款的，不予支持。

　　离婚协议约定将特定财产赠与子女，离婚后夫妻一方不履行给付义务，夫妻另一方起诉要求其履行的，应予支持。受赠子女非离婚协议中的权利人和义务人，仅系赠与条款的受益人，并无独立的给付请求权，其作为原告起诉要求夫妻一方或双方履行给付义务的，裁定驳回起诉。

　　【针对第二款另一种观点】：离婚协议中约定将特定财产赠与子女，离婚后夫妻一方或双方不履行给付义务的，夫妻另一方及受赠子女均可起诉要求履行给付义务。

　　26、离婚时对于夫妻购置产权登记在夫妻双方及子女名下或仅登记在子女名下的不动产应如何处理？

　　对于婚姻关系存续期间夫妻购置产权登记在夫妻双方及子女名下或仅登记在子女名下的不动产，离婚时应审查夫妻双方进行不动产产权登记时的真实意思表示，通过甄别尽可能排除夫妻双方存在逃避债务、规避执行等行为的嫌疑。

　　对于婚姻关系存续期间夫妻购置产权登记在夫妻双方及子女名下的不动产，一般应认定为夫妻双方与子女共有。在产权登记中未约定为按份共有的，应认定为共同共有。

　　对于婚姻关系存续期间夫妻购置产权仅登记在子女名下的不动产，如果夫妻双方一致认可不动产产权登记在子女名下的真实意思并非将不动产赠与子女，该不动产一般应作为夫妻共同财产进行分割；如果夫妻一方主张该不动产为夫妻共同财产，另一方主张为对子女的赠与财产，则应由主张为夫妻共同财产的夫妻一方承担举证责任，否则一般应认定为对子女的赠与财产，离婚时不能作为夫妻共同财产进行分割。但夫妻间的财产约定不能对抗基于物权公示公信发生不动产交易的善意第三人。

　　27、夫妻一方以婚前财产出全资在婚姻关系存续期间购置的不动产，产权登记在出资方名下，其性质应如何认定？该不动产产生的增值收益应任何认定？

　　夫妻一方以婚前财产出全资在婚姻关系存续期间购置的不动产，产权登记在出资方名下，该不动产为夫妻一方婚前财产在婚后发生的形态上的转化，不影响财产的性质，应认定为夫妻一方的个人财产，但当事人另有约定的除外。

　　基于该不动产所产生的收益，应根据具体情况作出认定。如果购置该不动产的目的系为了投资，则产生的增值收益应认定为夫妻共同财产。

　　28、夫妻一方婚前购买的股票婚后增值，夫妻另一方能否请求分割增值部分？

　　对于夫妻一方婚前购买的股票婚后增值，如果婚前购买的股票，婚后对股票账户没有进行运作，股票因市场行情变化导致增值，此种增值为自然增值，依照《婚姻法解释三》第五条的规定，该增值为夫妻一方的个人财产，离婚时夫妻另一方请求分割增值部分的，不予支持。如果夫妻一方对婚前的股票账户进行运作，此种增值为主动增值，属于一方以个人财产投资取得的收益，依照《婚姻法解释二》第十一条的规定，该增值为夫妻共同财产，离婚时夫妻另一方请求分割增值部分的，应予支持。

　　29、《婚姻法解释三》第十条规定的双方婚后共同还贷支付的款项及相对应财产增值部分，由产权登记一方对另一方进行补偿，该补偿数额应如何计算？

　　补偿数额可按以下公式计算：【婚后还贷本息总额÷（购买时房价+应还贷款利息总额）×离婚时房价÷2】。若在个案中计算所得补偿数额明显低于婚后还贷本息总额的一半时，应依照《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则，判令取得产权的一方给予另一方合理的补偿。

　　30、夫妻双方依照《婚姻法》第十九条第一款达成的夫妻财产制契约的效力应如何认定？

　　夫妻双方依照《婚姻法》第十九条第一款达成的夫妻财产制契约对夫妻双方均具有法律约束力。当夫妻双方对不动产物权产生争议时，应当尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方达成的夫妻财产制契约履行，优先保护事实物权人，不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据，但不登记不能对抗善意第三人。

　　31、离婚财产分割协议对不动产权属的约定能否直接产生物权变动的效力？能否对抗债权人申请执行？

　　夫妻双方签订的离婚财产分割协议中对不动产权属的约定不直接产生物权变动的效力，夫妻一方仅可基于债权请求权向夫妻另一方主张履行不动产物权变更登记的契约义务。在不动产产权人未依法变更的情况下，离婚财产分割协议中关于不动产权属的约定不具有对抗第三人债权的效力。

　　金钱债权执行中，被执行人配偶依据在执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案确认离婚财产分割协议的生效法律文书提出排除执行异议的，应予支持；被执行人配偶依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案确认离婚财产分割协议的生效法律文书提出排除执行异议的，不予支持。

　　非金钱债权执行中，被执行人配偶依据另案确认离婚财产分割协议的生效法律文书提出排除执行异议的，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，应当告知被执行人配偶依法申请再审或者通过其他程序解决。

　　【针对第一款另一种观点】：夫妻双方签订的离婚财产分割协议中对不动产权属的约定不直接产生物权变动的效力，夫妻一方仅可基于债权请求权向夫妻另一方主张履行不动产物权变更登记的契约义务。在不动产产权人未依法变更的情况下，离婚财产分割协议中关于不动产权属的约定能否对抗第三人的债权，应通过审查离婚协议的真实性、第三人债权的性质、权利取得来源与时间、不动产占有情况、未办理产权过户登记手续的原因、当事人的过错等因素综合予以判断。

注：本文系转载，仅供普法学习。