律师观点分析

上诉人（原审原告）：赵XX。
被上诉人（原审被告）：汶川县公安局，住所地：四川省汶川县威XX西XX。
法定代表人：付旧军，男，汶川县公安局局长。
委托诉讼代理人：杨X，男，汶川县公安局法制大队大队长。
委托诉讼代理人：王XX，男，四川XX律师。
被上诉人（原审被告）：汶川县人民政府，住所地：四川省汶川县威XX东XX。
法定代表人：旺X，女，汶川县人民政府县长。
委托诉讼代理人：蒲XX，男，汶川县司法局副局长。
委托诉讼代理人：边XX，女，北京XX律师。
上诉人赵XX因治安管理(治安)行政处罚一案，不服汶川县人民法院(2019)川3221行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵XX，被上诉人汶川县公安局的委托诉讼代理人杨X、王XX，被上诉人汶川县人民政府委托诉讼代理人蒲XX、边XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经庭审举证质证认定，2019年7月11日23时许，赵XX与华XX、华XX、牟XX、廖XX等人在汶川县威XX夜半宵因赵XX让华XX等人帮忙宣传“蓝牌朗哥”酒而发生口角后，赵XX与华XX到街对面的平价超市继续争论。在平价超市门口华XX与赵XX进行争论，因赵XX肢体等过激行为引发华XX出手击打赵XX，从而引发了双方之间的互殴，华XX、牟XX、廖XX等人发现后从夜半宵跑至平价超市对赵XX进行殴打。该起打架事件造成了华XX嘴唇受伤，赵XX身体多处钝伤。汶川县公安局接赵XX报警后迅速组织民警到案发现场，并于2019年7月12日进行立案，其后汶川县公安局履行了对赵XX、华XX、华XX、牟XX、廖XX和证人牟X的询问以及调查证据、保全证据等程序。2019年7月16日17时16分汶川县公安局向赵XX进行了行政处罚告知，于2019年8月12日对赵XX作出了《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定给予赵XX行政拘留3日的行政处罚，在送达过程中赵XX拒绝签收《行政处罚决定书》。赵XX向汶川县人民政府申请行政复议，汶川县人民政府于2019年8月21日受理后，于2019年8月25日向汶川县公安局送达行政复议申请副本和《行政复议答复通知书》，要求公安局提供相关材料。汶川县公安局于2019年8月25日收到后作出了《行政复议案件答复意见书》。汶川县人民政府认为汶川县公安局对赵XX作出的行政处罚事实清楚、适用法律正确、程序合法、裁量适当，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，于2019年9月15日作出《行政复议决定书》，维持汶川县公安局的《行政处罚决定书》，并于2019年9月18日向赵XX送达。赵XX不服，诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，汶川县公安局对辖区内违反治安管理的行为具有作出处罚的法定职权。汶川县公安局在受理赵XX与华XX、华XX、牟XX、廖XX等人的治安案件后，积极调取了事发现场的监控，对涉案当事人进行调查并制作询问笔录、询问证人、调取证据，上述行为均属于行政决定作出前的必经程序，合理、合法。作出行政处罚前，汶川县公安局依法告知了行政相对人的权利和义务，笔录制作完毕后交本人核对并签名，向赵XX告知了行政处罚决定的违法事实及依据并送达了《行政处罚决定书》。上述行为符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条、第九十四条、第九十六条之规定，该行政处罚程序合法。根据《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第一条的规定认为赵XX正当防卫的意见不成立。结合案件事实，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定，认为汶川县公安局给予赵XX行政拘留3日的处罚适用法律正确。汶川县人民政府收到赵XX不服汶川县公安局《行政处罚决定书》的复议申请后，对汶川县公安局所查明的案件事实进行了核查，并就当事人权利义务进行了告知，于法定期限内作出行政复议决定，故其作出的行政复议决定程序合法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决“驳回赵XX的诉讼请求”。
赵XX上诉称，一、本人与华XX、华XX、牟XX、廖XX四人发生的打斗，根本不属互殴。面对华XX等四人的暴力殴打行为，本人作为一个完全民事行为能力的正常人，在自己人身安全受到威胁的情况下，为了防止不法行为对自己造成伤害，保护自己的身体免受或少受正在遭受的不法侵害，本能地用手进行推挡，这是一个正常人作出的自我保护行为，根本不存在殴打他人的违法行为，该行为理应认定为正当防卫；二、华XX的身体是否受伤，应当以医院的检查报告或者以权威的鉴定机构作出的鉴定为准，而不能以汶川县公安局提供的华XX的照片进行片面认定；三、本人的行为属于正当防卫，汶川县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条对本人作出行政拘留三日的行政处罚决定没有事实和法律依据，该处罚决定错误，应当予以撤销；四、汶川县人民政府在没有查清整个案件事实的情况下就维持汶川县公安局的行政处罚决定，适用法律错误，侵害了本人的合法权益，依法应当予以撤销；五、汶川县人民法院作出（2019）川3221行初15号行政判决认定“华XX等人出手击打本人，是本人的过错导致”这一事实错误，且于法无据，应当予以纠正。综上，一审法院的判决缺乏足够的事实依据和法律依据，为维护自己的合法权益，请求二审法院依法支持上诉请求，撤销一审判决予以改判：1.撤销汶川县公安局作出的行政处罚决定书；2.依法撤销汶川县人民政府作出的行政复议决定书。
二审中赵XX未提交新证据。
汶川县公安局答辩称，一、赵XX涉嫌殴打他人的违法事实清楚、证据充分。根据赵XX本人在询问笔录中的陈述以及华XX、华XX、牟XX、廖XX等人的陈述以及牟X出具的证人证言,有完整的证据链予以佐证，足以证明“2019年7月11日晚，赵XX让华XX、华XX、牟XX、廖XX等人帮忙宣传白酒，过程中赵XX与华XX等人发生口角，后赵XX与华XX在‘南桥平价超市＇发生互殴并最终造成赵XX、华XX各自不同程度受伤的事实。”二、汶川县公安局在处理该起行政处罚案件中，汶川县公安局始终遵守相关法律的规定，依法调取了现场监控视频、证人证言，依法接收赵XX提供的证据材料、依法询问了赵XX并制作相应的询问笔录。在作出行政处罚决定前，依法向赵XX等人告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由及法律依据，并告知赵XX有陈述、申辩的权利。赵XX也明确表示放弃陈述、申辩的权利。之后，汶川县公安局结合赵XX的违法事实，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条第1款的规定，对赵XX作出了《汶川县公安局行政处罚决定书》。因此，汶川县公安局处理该起行政处罚案件的程序合法、适用法律准确。三、本案中赵XX存在事先故意挑起事端，引起他人对自己进行侵害的情形。其行为不符合正当防卫的构成要件。本案中赵XX因为酒与华XX发生争执，在此过程中赵XX辱骂华XX。之后，赵XX在回到超市门口时情绪激动并伴有肢体动作，并将手指向公路对面的华XX。导致华XX与其发生互殴。依据《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》第一条的规定，赵XX的先行行为与之后双方冲突的扩大具有明显因果关系，其具有治安管理违法性。综上，汶川县公安局恳请贵院依法驳回赵XX的全部上诉请求。
二审中汶川县公安局未提交新证据。
汶川县人民政府答辩称，一、赵XX对于汶川县公安局作出的《行政处罚决定书》（汶公（威）行罚决字（2019）231号）不服，向汶川县人民政府提起行政复议申请。汶川县人民政府依据《行政复议法》第九条之规定，认定赵XX提出的复议申请未超过法律规定的复议期限，且属于《行政复议法》规定的复议范围，于2019年8月21日依法受理该案。受理后，汶川县人民政府依据《行政复议法》规定的审查程序，依法向当事人送达《行政复议答复通知书》、《行政复议申请受理通知书》等相关文书，对该案展开审理调查。经查，认为汶川县公安局作出《行政处罚决定书》是在事实认定清楚、程序合法的基础上作出的。遂根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（一）项之规定，作出《汶川县人民政府行政复议决定书》（汶府行复[2019]7号）予以维持，并依法于2019年9月18日向各当事人送达该决定书。故汶川县人民政府认为其作出复议决定的行为适用法律正确、程序合法。二、汶川县人民政府经审查后认为：赵XX因与华XX等人发生口角，导致互殴。汶川县公安局受案后，对赵XX及其他当事人进行询问，制作相应的询问笔录；调取现场监控视频，并向赵XX告知了作出治安管理处罚的事实、理由、依据及违反治安管理行为人依法享有陈述和申辩的权利后，对其作出拘留行政处罚决定并送达法律文书，符合法律规定，故汶川县人民政府作出的复议决定书认定事实清楚；三、一审法院认定事实正确，适用法律正确，应当予以维持；综上，汶川县人民政府认为，赵XX的诉求缺乏法律依据和事实证据支撑，请依法予以驳回。
二审中汶川县人民政府未提交新证据。
赵XX对一审审理查明“互相殴打”的事实认定，提出异议，认为与事实不符。经审查，“互相殴打”的事实，有事发后汶川县公安局对华XX、华XX、牟XX、廖XX、牟X、赵XX等人的询问笔录以及依法调取的现场监控视频（该视频与赵XX递交给法庭的现场监控视频一致）、照片等证据在卷佐证，可以充分证明赵XX与华XX、华XX、牟XX、廖XX等四人发生斗殴事件的整个经过，从双方事发的起因和打斗的全部过程来看，能够确认事发是因赵XX的肢体存在过激行为导致华XX出手击打，从而引发了双方之间的互殴，故原审作出“互相殴打”的认定正确。
本院经审理查明事实与一审认定事实一致。
庭审辩论中，本案当事人围绕本案争议的焦点：1.汶川县公安局作出的行政处罚是否正确，是否应予撤销；2.汶川县人民政府作出的行政复议决定是否正确，是否应予撤销。3.一审判决是否正确，是否应予撤销进行了辩论。
赵XX认为：1.在这件事上自己受到很大的委屈，被他们四个人殴打，造成其在医院躺一个月左右。所有的医药费以及超市内损坏的物品（清单）到现在全部都没有作出赔偿。其认为他们的行为是涉黑行为，是顶风作案；2.本人的行为是为保护自己作出的抵挡，完全符合法律对正当防卫的规定，本人的行为属于正当防卫。在整个事件中本人没有违法行为，是无辜的，对汶川县公安局作出的处罚不服；3.本人被打后，华XX等人还跑到对面超市嘲笑，性质恶劣。到派出所后，又提出私了，他们找了很多关系，还说不私了的话就要拘留三天，结果没有同意私了，就被拘留三日。为此，可以充分说明作出处罚的违法性，应当予以撤销。
汶川县公安局认为，本案事实清楚，证据充分，一审作出的判决是正确的，双方争执的冲突是因为赵XX的行为，赵XX是有一定过错的，对事先挑逗造成的侵害应当予以处罚，对赵XX违法行为的定性、进行处罚是符合法律规定的;2.本案的整个处理过程，充分保障了赵XX的合法权益、处罚决定有明确的依据予以支持;3.关于赵XX提到此次治安案件产生的医药费、损失等问题与本案无关，应属民事赔偿问题，其可以通过民事诉讼进行主张；4.赵XX提到在处罚过程中存在找关系、威胁等事实，与本案无关，这属赵XX提出的新主张，且对该主张其应当提供证据予以佐证，否则仅属单方陈述。不能认定为相关处罚程序违法，其主张不应得到支持。
汶川县人民政府认为，1.经一审庭审质证、辩论，经过双方认可的证据材料可以证明是赵XX的行为激怒了案外人与其互殴，冲突是赵XX的原因导致，赵XX在案外人挥拳后，未采取制止行为，不能认定为正当防卫，汶川县公安局作出的行政处罚正确；2.汶川县人民政府对赵XX的复议申请，依据了相关的审查程序，展开审理，作出的复议决定书，适用法律正确、程序合法；3.一审判决中认定事实清楚、适用法律正确。认定的事实均是双方当事人质证并认可的，并未出现赵XX提到适用法律错误的问题。赵XX与案外人的赔偿问题不是本案审理的范围，因此赵XX的上诉缺乏法律依据，应当予以驳回。
本院认为，一、汶川县公安局作出的行政处罚是否正确，是否应予撤销问题。
本案赵XX与华XX等人互殴的事实，有事发时所有在场人员对发生纠纷过程陈述的询问笔录，有赵XX本人提交的现场监控视频，汶川县公安局依职权调取的现场监控视频、照片等证据在卷佐证，这些证据能够相互印证，形成了完整的证据链，足以认定“在平价超市门口华XX与赵XX进行争论，赵XX当时肢体，语言存在过激情形，引发华XX出手，从而导致双方之间发生打斗”的事实，为此本院认为双方之间的打斗系互殴。对赵XX主张不存在殴打他人的违法行为，汶川县公安局对其作出治安拘留三日的行政处罚决定没有事实依据，一审法院认定互殴事实错误的主张不能成立，本院不予支持。
人是否受伤，可以直观视觉感知，但对受伤的程度、轻重与否以及伤情认定则应当由医院或专业的鉴定机构才能作出具有法律效力的诊断和鉴定。本案中汶川县公安局提交的照片拟证明“华XX受伤”的事实，而非对华XX受伤程度和伤情加以证明，本院认为结合在场人的陈述，依据该组照片，可以确认华XX受伤的事实。故对赵XX提出“华XX的身体是否受伤，应当以医院的检查报告或者以权威的鉴定机构作出的鉴定为准，而不能以汶川县公安局提供华XX的照片进行片面认定”的主张不能成立，本院不予支持。
《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释（二）》中第一条“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违法治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚”。本案中因赵XX的肢体存在过激行为导致华XX出手击打，从而引发了双方的打斗，汶川县公安局根据查明的事实，认定双方为互殴正确。故赵XX主张其属正当防卫，给予行政拘留三日的处罚不当的理由不能成立，本院不予支持。
对赵XX提出“到派出所后，提出私了，他们找了很多关系，还说不私了的话就要拘留三天，结果没有同意私了，就被拘留三日。为此，可以充分说明作出处罚的违法性，应当予以撤销”的主张，因其未向法庭提供相应的证据加以证明，仅属单方口头陈述，故赵XX此辩解理由不能成立，本院不予支持。对其提出“所有的医药费以及超市内损坏的物品（清单）到现在全部都没有作出赔偿。其认为他们的行为是涉黑行为，是顶风作案”的主张，因住院医药费及超市物品损失未予赔偿的问题系民事法律调整范畴，其应当通过提起民事诉讼予以主张，故赵XX此辩解理由不能成立，本院不予支持。
二、汶川县政府作出的行政复议决定是否正确，是否应予撤销的问题；一审判决是否正确，是否应予撤销的问题。
本院认为汶川县人民政府收到赵XX的复议申请后，对汶川县公安局所查明的案件事实进行了核查，并就当事人权利义务进行告知，在法定期限内作出行政复议决定，其作出的行政复议决定程序合法，适用法律正确，决定内容正确,赵XX认为汶川县人民政府没有查清整个案件事实作出维持汶川县公安局的行政处罚决定，适用法律错误，侵害其合法权益，依法应当予以撤销的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为汶川县公安局作出的汶公（威）行罚决字（2019）231号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应当予以支持。经合议庭合议，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费由赵XX承担。
本判决为终审判决。