基于斗殴故意实施的反击行为，不能认定为正当防卫

2001年7月15日晚，被告人姜某得知与其有过纠纷的郑某当日曾持铁棍在姜某家向其父姜2挑衅后，便前往郑某家滋事。因郑某不在家，姜某便返回，并从路过的叶小飞家的厨房内取了-把菜刀藏于身后。当姜某行至该村路上时，郑某赶至并持铁棍打姜某，姜某即持菜刀与郑某对打，并用菜刀砍郑某左手腕关节，姜某也被随即赶至的郑某之女郑之女砍伤。经法医鉴定,郑某所受伤属轻伤。

本案辩护人认为，姜某是在郑某先用铁棍打其时,为避免自己遭受进一步伤害才用菜刀砍伤郑某的， 其行为应属于正当防卫。但法院认为，根据本案事实，姜某在与其父有过纠纷的郑某对其父实施挑衅后即四处寻找郑某并准备菜刀蓄意报复，其事先就有斗殴的故意，之后亦积极实施了伤害行为，故不得认定为正当防卫。

从本案中可以提炼出以下裁判规则:基于斗殴故意实施的反击行为，不能认定为正当防卫。对此，裁判理由做出了如下论证:理论上，根据行为人是否具有正当防卫的目的，一般都将防卫挑拨、互相斗殴等情形排除在正当防卫行为之外。所谓互相斗殴，是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害行为。由于互相斗殴的双方主观上却有加害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者与防卫者之分。同时，由于双方都不具有正当防卫的目的，因而无论谁先谁后动手，都不能认定为防卫行为。从以上裁判理由中，我们可以发现这样一种审判思路即互殴的认定并不是根据即时产生的主观意图，而是根据事先已经具有的报复心理。因此，法院认定姜某事先就具有斗殴故意，正是这种事先的斗殴故意，使得在本案中谁先动手谁后动手都不重要。如果是在遭受他人不法侵害时即时产生了反击意图，就不能将之认定为互殴的意图，因此也就不能排除正当防卫的成立。