?     房地产项目建设周期较长、对企业现金流的要求较高，相较于其他行业更容易受到市场和政策影响。若政府出台相应政策限制房价，或企业为了追求更高利润，可能会产生捂盘的现象。因此，也就无法按照约定，及时地向施工企业支付工程款。于是房地产企业提出以房抵债的方法来抵扣工程款的现象常常发生。但是，签订了以房抵债协议后就万事大吉了吗？

以房抵债协议签订后，房屋所有权一定发生变动吗？

在《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015）（以下简称“《商事审判若干问题》”）和《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）（以下简称“《九民会议纪要》”）均对以物抵债行为发生后的裁判思路进行了相应的解释，即以债务履行期是否届满来具体判断以物抵债协议中关于物权变动的条款是否有效。而房屋作为特定物，同样适用以物抵债协议的法律关系。

①债务履行期未届满的以物抵债协议

 2015《商事审判若干问题》 第九条关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题对债务履行期未届满的以物抵债协议作出了相应的说明：

债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。

所以在处理上一般认为应参照 《物权法》 关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。

按照上述观点来看，若以房抵债的相关条款被认定系流押/流质条款（如约定不能清偿债务时，抵债物归债权人所有），则需对基础债权债务法律关系做出进一步的审查。

由于《民法典》规定流押/流质条款中对于所有权转移的约定无效，则以物抵债协议中关于物权变动的条款不被确认为有效，可能导致签订了合同但无法得到协议所指房屋。

②债务履行期已届满的以物抵债协议

【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

据上述条款来看，履行期届满后达成的以物抵债协议的效力无其他无效情形时，合同效力是不存在异议的。

 对于本文以房抵债协议来说，其应属于双方当事人对欠付工程款进行结算的约定，在性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同而言，该协议具有相对独立性根据现行法律的立法精神，应认定其效力。

当然，除签订补充协议外，有时发承包双方还会签订一份房屋买卖合同，其实质是施工方以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，以替代原合同约定的发包人金钱给付。

 那么在以房抵债协议有效的情况下，对于债权债务人来说，此时无疑出现了新债务和旧债务两种债务，那么新旧债务之间有什么样的关系呢？

在最高人民法院公报案例（2016）最高法民终484号中，最高人民法院认为：

1、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

2、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

3、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

签订以房抵债协议，施工方将遭遇哪5大风险？

①房屋所有权不发生转移

按照上文所述，债务期限届满前签订以房抵债协议可能会使得协议因流押条款从而不发生物权变动。一旦建设单位没有足够资金支付工程款，施工企业很可能竹篮打水一场空。另外，若在 “以房抵款”协议之外未另行签订《房屋买卖合同》，从而导致双方以房抵债的合意不满足最高院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，以房抵债协议也会被认定为无效。

②危害项目现金流

③形成企业无用资产

④影响工程价款优先受偿权的行使

发包人在欠付的工程价款已届清偿期后，未履行支付义务，转而与承包人达成“以房抵款”的合意的，签订协议之后，其可能会拖延交付房屋。此时，若承包人权利久久得不到维护，可能会影响到其工程价款的优先受偿权。

⑤以房抵债协议并不优于一般债权

发包人在与施工企业签订以房抵债协议后，如果施工企业未及时办理过户手续或进行备案登记，而发包人将以房抵债的房源再次卖出时，将导致以房抵债协议并不优于一般债权。此时施工企业采用诉讼手段要求继续履行房屋过户手续，法院可能因善意第三人的存在无法支持其诉讼请求。

不得不签订协议时，做好以下5点可降低风险

①注意签订期限

根据《九民纪要》中对债务履行期限届满前签订的以物抵债协议之规定，施工企业应当避免在发包人的工程款债务履行期限届满前签订“以房抵工程款”协议，以防止抵款协议被法院认定属于流押条款而无效。

②约定债务追溯权

在合同中可以约定若在约定时间内房屋没有交付或无法过户时允许施工单位主张工程价款。交房或过户时间要充分考虑建设工程价款优先受权的时间，避免出现当施工单位主张工程款时已丧失优先受偿权的情形。

③审查相关证件

审核抵款的房屋是否已经取得预售许可证，拒绝发包人用未取得预售许可证的房屋来抵付工程价款。同时应当在协议中详细标明抵款房屋的地址、房号、面积以及价格等内容，并且最好在协议中约定若工程款与抵款房屋之间存在差额的处理方式，以免产生纠纷。

④及时办理网签、登记等手续

签订以房抵债协议后，要及时办理合同网签与备案流程，同时办理预告登记。同时需要注意正式登记的时间节点，以防预告登记失效未及时办理正式房屋登记造成所有权转移的不利局面。

⑤避免新债务取代旧债务

根据最高院案例的裁判观点，以房抵债协议一般会被认为构成新债清偿，只有在发包人与承包人明确约定消灭旧债务时才会构成债的更改。

 从这一角度考虑，施工企业在其与发包人签订的以房抵债协议中应当避免出现“旧债务，即发包人欠付的工程价款消灭”的条款，尽量在协议中明确协议成立后，旧债务并不因此消灭。

此外，施工企业在签订的协议中对发包人迟延交付抵债房屋的违约责任进行明确约定。