A与广州市某装饰工程有限公司、B建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

律师观点分析

案情特征词：拆除 | 租金损失 | 停工 | 鉴定意见书 | 鉴定结论 | 质量缺陷 | 土建工程 | 配套 | 鉴定报告 | 重建

原告：A，男，汉族，1985年生，住广西北海市海城区。

委托诉讼代理人：伍艺，广西海城律师事务所律师。

被告：广州市某装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区。

法定代表人：B，董事长。

被告：B，男，汉族，1986年生，住陕西省米脂县。

原告A诉被告广州市某装饰工程有限公司（简称装饰公司）、B建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月7日立案受理后，于2019年7月30日作出（2018）桂0502民初533号民事判决，被告装饰公司不服该判决上诉至北海市中级人民法院，北海市中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）桂05民终1466号民事裁定，裁定撤销本院（2018）桂0502民初533号民事判决并将案件发回本院重新审理。本院于2020年1月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告A及其委托诉讼代理人伍艺，被告B到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告A向本院提出的诉讼请求如下：1、解除原告与两被告签订的《土建工程施工合同》；2、两被告返还工程款200519.75元（380000元-工程价款164854.55元-旧房拆除价款14625.7元）给原告，并赔偿原告因逾期竣工被迫支付的存放家具的租金27600元（月租金2300元，自2018年4月1日起计算至2019年3月31日）、因房屋墙体施工不满足竣工验收条件所需要重砌的费用100769.11元及违约金（以380000元为基数，自2018年2月20日起按每日1％计算至《土建工程施工合同》解除之日止）；3、两被告承担本案诉讼费用、鉴定费用17000元、诉讼财产保全费用1920元。

事实与理由：2017年4月21日，原告与装饰公司签订《土建工程施工合同》，约定装饰公司按原告提供的项目清单及材料样板规格对位于北海市的房屋进行承包施工，承包方式为装饰公司包工包料、包质量、包工期，原告需向装饰公司支付固定工程价款43.6万元，具体为合同签订后支付15万元、建至一层封顶时支付15万元、完成工程总量85％时支付10万元、竣工验收合格后支付剩余3.6万元。合同签订后，原告依约支付15万元给B。2017年11月2日，涉案工程开始施工，B以材料涨价为由要求原告额外支付8万元，原告于2017年11月20日通过支付宝将8万元转至B账户。2017年12月17日，原告依约支付进度款15万元给B。此后，B再次以材料上涨为由要求原告额外支付费用，原告予以拒绝。涉案工程于2018年1月20日全面停工，经勘察，涉案工程质量未到达国家关于工程质量标准的规定，无法竣工验收。同时原告得知B在原告不知情的情况下将装饰公司承包的工程全部转包给第三方，构成预期违约，《土建工程施工合同》应当予以解除，装饰公司应向原告返还工程款并赔偿损失。B作为装饰公司股东，持有100％股权，但未能实际缴纳注册资本、未能履行完毕股东义务，且多次要求原告将工程款支付至其个人账户，造成两被告财产混同，应当对装饰公司的上述债务承担连带清偿责任。原告为维护自身合法权益诉至法院。

被告装饰公司、B辩称：1、实际签约时间为2017年4月21日，原告交付现场的时间为2017年10月，远超过合同时间110天，原告构成违约；2、原告申请赔款200519.75元有异议，对工程造价意见书认定的总造价162912.26元无异议，但遗漏了工人和建筑材料的实际开支；3、广东保顺检测鉴定有限公司的工程质量检测报告，第17页鉴定结论1-13条都属于合格，在第13条鉴定机构只提出不足，没有提出不合格，按照建筑法相关规定，达到85％以上均属于合格，两被告无需承担广西诚信达保险公估有限公司所鉴定的维修费用69084.5元；4、两被告均认可三家鉴定公司的鉴定，但要求五衡公司对两被告提出的问题进行复议，对广西诚信达保险公估有限公司造价过高进行复议；5、增加费用是因为建筑面积增加，原告提供的图纸比原来增多136平方米。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告装饰公司、B对原告A提交的第四组证据《广西五衡建设咨询有限公司的工程造价鉴定意见书》、第五组证据《广西五衡建设咨询有限公司的工程造价鉴定意见书》、第六组证据《广西诚信达保险公估有限公司的公估报告书》、第七组证据《广东保顺检测鉴定有限公司的工程质量检测鉴定报告》有异议，庭后三日内提供书面复议意见。原告A对被告装饰公司、B提交的证据1《对数记录第十条》的真实性、合法性、关联性有异议，认为钢筋间距不符，应以现场为准；对证据2《地基图》有异议，认为第三条地梁实际不存在；对证据3《证明》的真实性、合法性、关联性有异议，认为不认识证明人，不是实际出卖材料的人；对于证据4《照片》第十四页的真实性、合法性、关联性有异议，认为砖距太大，没有看到承台。对当事人提出异议的上述证据，因均无法提出相反证据予以反驳，且因确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。

综合全案证据，本院查明的法律事实如下：

A向本院提交了落款时间为2017年4月21日的《土建工程施工合同》一份，该合同的发包方（甲方）为A，合同首部承包方（乙方）处仅手写有B字样，合同落款乙方处有被告B的签名且盖有装饰公司的公章，此外，合同首页合同编号处盖有装饰公司的公章，合同还以骑缝章形式加盖了装饰公司的公章。该合同主要约定：甲方将位于菜园里1巷15号旧房拆除及新房承建工程交由乙方承包施工，承包方式为包工包料；工程总造价为436000元整，总工期为110天；甲方在签订合同后付进度款150000元，甲方在楼承建1层封顶时，再付进度款150000元，工程总量完成到85％时，再付总工程进度款100000元，工程竣工验收合格后（7个工作日内），结清余额36000元；如工程质量不符合要求的，由乙方在商定的期限内返修后再进行验收，直至符合要求为止，由此发生的一切费用由乙方承担；乙方逾期完工的，按逾期天数，乙方支付甲方工程总额每天1％违约金。

合同签订后，A于2017年4月22日以现金形式支付工程款15万元给B、于2017年11月20日、2017年12月17日支付工程款8万元、15万元至B的支付宝账户。装饰公司出具加盖有财务专用章的《收据》三份予以确认。

另查明，案涉北海市于2017年9月5日取得《建设用地规划许可证》，用地单位为范勇、苗成，是A的父母。装饰公司于2017年11月2日进场施工，实际施工完成了旧楼拆除、化粪池施工及新楼建设施工至二层（二层未封顶），于2018年1月20日停工。

经A申请，本院依法委托广西五衡建设咨询有限公司对位于北海市的旧房拆除工程造价进行鉴定，广西五衡建设咨询有限公司于2018年12月21日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：北海市的旧房拆除工程造价为人民币14625.7元。经装饰公司申请，本院依法委托广西五衡建设咨询有限公司对位于北海市建设工程所实际完成的地基建设、土地工程、化粪池工程造价进行鉴定，广西五衡建设咨询有限公司于2018年12月21日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：北海市房屋施工建设所实际完成的地基建设、土地工程、化粪池工程造价为人民币164854.55元，扣减原告缴纳水电费和清运现场建筑垃圾费后总造价为人民币162912.26元。

2019年1月7日，装饰公司对广西五衡建设咨询有限公司于2018年12月21日作出的《工程造价鉴定意见书》提出异议并要求重新鉴定，认为《工程造价鉴定意见书》及2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》及配套的费用定额作为对2017年施工工程造价的计量和计价依据没有尊重市场规律，所作鉴定结论明显与实际工程造价不符。广西五衡建设咨询有限公司于2019年1月11日复函称2018年10月31日经与双方当事人协商，双方一致同意计价依据按现行的2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》及配套的费用定额和有关文件规定执行，且根据广西住建厅相关的文件规定，从2014年1月1日至今，广西区内的建筑工程还是按现行2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》及配套的费用定额配套执行。

A还向本院申请对上述实际施工完成的地基建设、土地工程、化粪池工程的工程质量进行司法鉴定，本院依法委托广东保顺检测鉴定有限公司对上述工程进行了质量鉴定，广东保顺检测鉴定有限公司于2018年6月30日作出保顺鉴字［2018］SW1075号《工程质量检测鉴定报告》，检测结论共计十三项，其中第一至第十二项结论指向的检测内容未检测出质量异常，第十三项结论：该房屋部分墙体的施工工艺存在缺陷，不满足《砌体结构工程质量验收规范》的要求。上述《工程质量检测鉴定报告》作出后，A针对该《报告》的检测结论第十三项内容向本院申请对北海市房屋墙体施工工艺存在缺陷，不满足《砌体结构工程质量验收规范》要求的部分是需要重建或是修补的问题以及修补或重建的费用进行司法鉴定。经本院委托，广西诚信达保险公估有限公司于2019年6月14日作出《公估报告书》，公估鉴定意见为1．墙体工程质量情况：申请人房屋一层墙体、二层局部墙体存在质量缺陷；2．修复建议：对申请人在建房屋存在质量缺陷的墙体进行局部拆除重砌（具体拆除部位详见公估鉴定技术报告4.1）；3．费用测算：经测算，对申请人房屋存在质量缺陷的墙体进行局部拆除重砌的修复费用，合计为人民币69084.50元。

A为以上鉴定垫付鉴定费23000元、装饰公司为以上鉴定垫付鉴定9450元。装饰公司、B在庭前未对上述鉴定意见提出书面异议，在庭审中要求对广西五衡建设咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》、广西诚信达保险公估有限公司作出的《公估报告书》进行复议，但未按要求在庭后三日内向本院提交书面复议申请。

再查明，装饰公司属于一人有限责任公司，B为该公司的股东兼法定代表人，该公司具备承建案涉工程的资质。

本院认为，B作为装饰公司的法定代表人，持有装饰公司的公章与A签订《土建工程施工合同》应属职务行为。《土建工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，装饰公司亦具备承建案涉工程的资质，属合法有效的合同，双方当事人均应按照诚实信用原则全面履行合同义务。

本案中四份鉴定意见，广西五衡建设咨询有限公司于2018年12月21日作出的《工程造价鉴定意见书》两份、广东保顺检测鉴定有限公司于2018年6月30日作出的保顺鉴字［2018］SW1075号《工程质量检测鉴定报告》、广西诚信达保险公估有限公司于2019年6月14日作出的《公估报告书》，均是基于当事人的申请、经过质证后依法委托有相应资质的司法鉴定机构所作出的，广西五衡建设咨询有限公司对装饰公司提出的异议已作出复函。装饰公司、B在（2018）桂0502民初533号案收到广西五衡建设咨询有限公司、广西诚信达保险公估有限公司作出的鉴定结论后合理期间内未再提出新的异议，两被告虽在本案重新审理过程中对鉴定结论提出异议，但未能提交足以推翻鉴定结论的相关证据，亦未在庭后三日内向本院提交书面复议申请书明确需要复议的问题，故对两被告针对鉴定结论提出的异议，本院不予采信，并采纳本案四份鉴定结论作为定案依据。

案涉工程已于2018年1月20日停工至今，A签订该合同的根本目的未能实现，A及装饰公司均无继续履行《土建工程施工合同》之意思表示，且双方在原审中已就解除合同达成一致意见，故对A关于解除《土建工程施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。A已向装饰公司支付工程款38万元，装饰公司已完成工程造价177537.96元（旧房拆除工程造价为14625.7元＋新房建设实际施工完成的工程造价扣减原告缴纳水电费和清运现场建筑垃圾费后为162912.26元），未完成工程造价为202462.04元（38万元-177537.96元），故A要求装饰公司退还尚未施工的工程款200519.75元，于法有据，本院予以支持。

保证已完工工程的质量符合合同约定、业内规范或法律相关规定是装饰公司作为承包方的应尽义务，根据广东保顺检测鉴定有限公司作出的《工程质量检测鉴定报告》，案涉工程局部墙体存在质量缺陷，修复建议局部拆除重砌，重砌费用为69084.5元，虽合同约定工程质量不符合要求时，由装饰公司返修，但考虑到双方已就解除合同达成一致及执行的难度问题，从有利于纠纷解决的角度出发，本院认为由装饰公司以向原告赔偿重砌费用69084.5元的方式弥补其损失更为妥当。

关于租金损失及违约金，《土建工程施工合同》仅约定总工期为110天，但未明确开工日期和竣工日期，而案涉工程实际开工之日为2017年11月2日，至2018年1月20日即已停工，未超出110天，现有证据无法证实装饰公司存在逾期竣工的行为，故对原告主张其因装饰公司逾期竣工导致的租金损失、违约金，因无事实和法律依据，本院不予支持。

B作为装饰公司的唯一股东、法定代表人，以个人账户收取A支付的工程款，又未举证证实其将涉案工程款付至装饰公司账户、装饰公司的财产独立于其个人的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，B应当对装饰公司的上述债务承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：

解除原告A与被告广州市某装饰工程有限公司于2017年4月21日签订的《土建工程施工合同》；

被告广州市某装饰工程有限公司返还工程款200519.75元给原告A；

被告广州市某装饰工程有限公司赔偿重砌费用69084.5元给原告A；

被告B对被告广州市某装饰工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；

驳回原告A的其他诉讼请求。

案件受理费5500元，诉讼保全费1920元，鉴定费32450元，合计39870元（案件受理费5500元、保全申请费1920元及鉴定费23000元，合计30420元，已由原告预交，其余鉴定费9450元被告广州市某装饰工程有限公司已预交），由原告A承担7186.86元，由被告广州市某装饰工程有限公司、B承担32683.14元（上述费用原告已预交了30420元，扣减原告应负担的7186.86元，两被告上应向原告付还23233.14元，该费用由两被告在履行上述义务时一并付还给原告）。

上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费5500元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：45×××16，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。）