谈一谈什么是惩罚性赔偿以及惩罚性赔偿的适用条件

作者简介：周倜，双证律师（律师资格、专利代理师资格），知产韬冠团队联合创始人，江苏韬冠律师事务所管理合伙人，多年专注知识产权领域实务，曾是中国排名前五知识产权代理机构的南京总负责人，具有深厚的实务功底和理论素养。

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长久以来在我们国家，关于知识产权保护有一个不争的事实——赔偿额较低。

知识产权纠纷的赔偿额低产生的影响是方方面面的。

对于权利人而言，赔偿额低会使得权利人怠于维权，因为维权诉讼耗时耗力，一不小心就打到最高院（如果其中牵涉到专利、商标的无效的，那么会更加漫长，往往有时等到诉讼打赢了，产品的市场周期也结束了）。如果起诉后，不能有较高的获赔额，权利人的维权动力不会高，再加上民间历来有厌讼的传统，因此很多时候，权利人面对侵权宁愿忍气吞声也不提起诉讼。

对于侵权人而来说，很多时候权利人根本无法对侵权人的不法所得进行充分举证，赔偿额与其不法所得额相比明显过低，导致其即使承担赔偿责任，也仍然有“利润空间”。这导致侵权人明知会承担侵权赔偿责任，经过衡量后仍然会选择侵权，这对正常的市场竞争秩序造成了冲击，难以构建诚实守信的市场氛围。

企业投入了大量研发成本获得相应创新成果，但上市后立即就被疯狂山寨和模仿，因赔偿额低，众模仿者有恃无恐，这一场景在各个产品领域都时有发生。导致一些有研发能力的企业和单位再也不愿意投入研发，那么长此以往下去必然会影响我国整体社会创新水平的提高。

现如今，随着我国市场从劳动密集型向科技驱动型转变，需要加强知识产权保护，并且国家层面也越来越重视创新，那么立法机构先后于2019年、2020年对一系列的知识产权相关法律进行了一轮修改，包括《商标法》、《著作权法》和《专利法》都增加了关于惩罚性赔偿的规定，这对知识产权保护来说总体是一件好事。

所谓惩罚性赔偿就是对常规确定的侵权赔偿数额，再翻上以一至五倍确定最终侵权人实际承担的赔偿责任，如果被确定以五倍赔偿，那对于侵权人而言是很重的，具备了一定的威慑和惩罚性。

比如于2021年6月1日生效的专利法第七十一条第一款规定：

“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。

那么在实践中，到底什么情形就是故意，情节严重的呢？故意和情节严重是择一关系还是并列关系呢？法定赔偿是否适用惩罚性赔偿的一到五倍呢？一倍和五倍分别在什么时候适用呢？别说权利人和侵权人搞不清楚，法官有时也难以下定决心适用惩罚性赔偿。

         对于这个问题，最高院在2020年3月3日出台了《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，在该解释中详细地规定了惩罚性的认定要件，比如故意、情节严重的认定，计算基数、倍数的确定等作出了具体规定。周律师给大家进行解读。

首先，适用惩罚性赔偿的前提“故意”且“情形严重”，通俗的说是要启动惩罚性赔偿必须满足两个条件，缺一不可。既要求侵权人的侵权为“故意”，而非过失侵权，又要求侵权人的侵权行为或结果为“情节严重”。

其次，关于第一个构成要件——故意，何为故意，通过解释来看，第一层面 归纳为一句话就是侵权人“明知而故犯”，大意是侵权人之前的某种经历使其得知对方有权利存在（比如被对方警告、业务过程中了解到之类），然后自己又对该权利进行侵犯的，这个要认定为故意。第二层面，假如侵权人真的不是明知，再进一步看这个权利的类型和属性，如果权利是公开的或者商标、产品比较出名的，那是要推定认为侵权人主观上是故意的。

再次，关于第二个构成要件——情节严重，至于什么是情节严重，解释一方面提出指导性的意见，比如从侵权手段、次数、时间地域范围等看，另一方面又列举了具体六种情节严重的情形。实际上，周律师认为，在是否达到“情节严重”这个问题上，十分考验代理律师的能力和专业，如果代理原告，那么如何引导当事人提供或者收集对方在时间、地域上的侵权证据显得很重要；如果代理被告则需要向法庭给出相关不应认为“情节严重”而是在“正常幅度”的有力说法。

再再次，如果已经被认定为“故意且情节严重”了，那么惩罚性赔偿的基数是什么呢？其实与现有法律规定的差不多，仍然是可以证明的权利人损失、侵权人的违法获益或者权利许可倍数的适当倍数。实际上解释的重点在于明确法官给出的法定赔偿和权利人支出的维权开支（律师费、公证费、调查费等）不适用于惩罚性赔偿。惩罚性更多体现在对获利金额上。

最后，关于倍数，在解释中并没有着墨太多，仅是泛泛地要求综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。这个当然可以理解，因为赔偿倍数的确定对于整个案件而言是最为重要的部分，解释没有规定太多，更多地是让地方法院结合案件本身进行自由裁判。同样，对于代理律师来说，关于倍数的确定也是值得进行大量工作的地方，说服法官采用或者不采用较高倍数，对于当事人而言都是影响重大的。

总的来说，相关法律和解释的出台，补上了我们国家惩罚性制度上重要的一环，提供了惩罚性赔偿的法律依据，并提高了司法实践中的可操作性。虽然现实中也仍还存在一定的问题，比如如何调动法院适用惩罚性赔偿的意愿，怎么更偏向于采纳当事人的惩罚性赔偿请求，如何敢于确定惩罚性的倍数等，但是罗马不是一天建成的，不积跬步无以成千里。

周律师作为相关从业者，希望最高院能尽快发布一批知识产权惩罚性赔偿的典型案例，更有利于我们对相关条文的把握，共同完善适用惩罚性赔偿制度，让惩罚性赔偿用的恰当、适当。社会的知识产权保护力度总体在有序加强，经营主体一方面加强自身知识产权建设，另一方面提高避免侵权的意识等。

<正文完>

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附解释全文：

法释〔2021〕4号  最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释

为正确实施知识产权惩罚性赔偿制度，依法惩处严重侵害知识产权行为，全面加强知识产权保护，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国种子法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。

本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。

第二条原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。

原告在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求的，人民法院应当准许；在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

第三条对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：

（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；

（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；

（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；

（六）其他可以认定为故意的情形。

第四条对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：

（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

（二）以侵害知识产权为业；

（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

（四）拒不履行保全裁定；

（五）侵权获利或者权利人受损巨大；

（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

（七）其他可以认定为情节严重的情形。

第五条人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。

前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。

人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。

第六条人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。

因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。

第七条本解释自2021年3月3日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。