律师观点分析

上诉人谢XX与上诉人伍XX、被上诉人吕XX、原审被告周XX不当得利纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初5891号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢XX上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项；发回重审或者依法改判支持谢XX一审全部诉讼请求。事实与理由：1、一审遗漏陈XX参加诉讼，无法确认陈XX是否领取相应的款项，故一审程序违法。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，双方借条中均未约定利息，伍XX也没有举证证明双方约定利息，应承担举证不能的法律后果。一审却从电话录音中伍XX陈述有利息、证人证言并无提及双方之间存在利息、庭审情况和生活常理来考虑，直接认定双方存在利息且借款利率为3.5%错误。3、假设本案存在利息，按照年利率24%计算应根据伍XX每次取款的时间和数额计算，减去应付的利息，多余的部分应当抵扣当期借款本金，一审没有根据取款的时间分离计算本息而采用了统算的方式损害了上诉人的财产权益。4、2012年3月30日支取的6800元和2015年5月7日支取的3500元的举证责任应该在伍XX，一审以上诉人没有申请笔迹鉴定故对该取款事实不予认可属于事实认定错误。
伍XX上诉请求：撤销一审判决，驳回谢XX的一审全部诉讼请求，支持伍XX的反诉请求。事实与理由：1、2012年4月6日谢XX借款5000元，包含其余7次借款，共借款11万元。2、陈XX的借款月利息3.5%，一审已经认定借款有利息，那么应该从每笔借款之日计算利息计算至判决之日。3、谢XX是2012年4月19日将工资卡交给伍XX领取每月的工资，在伍XX扣除当月借款利息3.5%后，多余就交给谢XX当生活费，每次取钱的数额均是谢XX指示伍XX的，伍XX手机也有短信提醒，一审证人出庭作证、谢XX的通话录音均印证该事实，不可能谢XX当月工资扣完自己没有留生活费，不符合客观事实和常理。4、本案已经超过诉讼时效，最早一笔借款为2011年11月1日，至2017年已过诉讼时效。根据借第一笔时间到2014年，如果当月不结清工资的问题，领工资总数已经超过借款的数额，为何2014年谢XX还跟伍XX继续借钱，不符合常理。
谢XX答辩称：伍XX没有证据证明其返还生活费给谢XX。本案属于不当得利纠纷，诉讼时效应从知道或者应当知道受损害时计算，谢XX在起诉时才知道其权利被侵害，因此提起诉讼没有超过诉讼时效。
周XX答辩称：谢XX向伍XX借钱是事实，伍XX从亲朋好友处高息借钱再转借给谢XX。
吕XX未提交书面答辩意见。
谢XX向一审法院起诉请求：1.判令伍XX、周XX返还不当得利160260元；2.案件受理费由伍XX承担。
伍XX向一审法院反诉请求：1.依法判决谢XX、吕XX偿还借款110000元；2.本案反诉受理费用由谢XX、吕XX承担。
一审法院认定事实:2011年11月1日至2016年1月12日，谢XX分七次共向伍XX借款105000元，其中，于2011年11月1日借款30000元、2012年4月19日借款30000元、2012年11月19日借款5000元、2013年1月12日借款10000元、2013年7月23日借款13000元、2014年6月30日借款10000元、2016年1月12日借款7000元。此后，谢XX于2012年4月起至2017年2月止，将工资卡交给伍XX手执，由伍XX支取谢XX的工资代为偿还借款。谢XX每次向伍XX借款，都向伍XX出具“借条”。每张借条均载明：今借到伍XXXXX元，并由谢XX签名，同时标明借款日期，但均未注明还款期限，也不写借款利息。上述借款发生后，谢XX于2012年4月支取当月工资后，将工资卡交给伍XX领取工资，以抵偿借款。至2017年3月14日，谢XX在儋州市XX办理社保卡（工资卡）挂失手续后，于2017年10月23日向法院提起诉讼。在案件审理中，伍XX提起反诉。庭审中，伍XX为证明其与谢XX之间的借款关系，存在口头约定借款月利率为3.5%的事实，申请证人陈XX、许XX出庭作证，以证实证人陈XX、许XX等人借款给她（伍XX）时口头约定的借款月利率为2%，而她（伍XX）借款给谢XX时口头约定的借款月利率为3.5%（其中伍XX给陈XX、许XX等人借款月利率为2%，伍XX从中收取借款月利率为1.5%）的事实。对伍XX的证人证言，谢XX不予认可。谢XX为证明伍XX从2012年4月之后至2017年2月间，从其工资卡中领取工资以抵偿借款的事实，向法庭提交了借款“借条”、“电话录音”等证据，伍XX的通话录音中有提到借款利息的内容。庭审查悉，伍XX自2012年5月8日起至2017年2月17日止，共从谢XX的工资卡中领取工资66笔共计225910元。具体的领款时间与数额情况为：于2012年5月8日领3300元、7月19日领3400元、8月15日领3300元、10月18日领3400元、11月15日领3300元、12月17日领3300元；于2013年1月21日领6300元、2月7日领3600元、3月13日领3700元、4月11日领3600元、5月14日领3600元、6月14日领3600元、7月23日领4500元、8月19日领3800元、9月11日领3800元、10月8日领4000元、10月10日领10000元、11月20日领2000元、12月18日领2500元；于2014年1月21日领2600元、2月25日领2000元、3月24日领1900元和1000元、4月21日领2300元、5月22日领3500元、6月19日领4300元、7月24日领4000元、8月21日领3800元、9月22日领3600元、10月18日领7000元、11月21日领4500元、12月22日领6300元；于2015年1月13日领7000元、2月4日领3500元、3月3日领3700元、4月7日领3000元、6月3日领9500元、7月10日领3500元、8月13日领3500元、8月30日领7900元、10月8日领2600元、11月5日领4000元、12月2日领3300元；于2016年1月5日领3300元、2月2日领3300元、3月3日领3300元、4月6日领3400元、5月3日领3300元、6月3日领3300元、7月4日领3300元、8月3日领3400元、9月23日领5000元、2000元和500元、10月17日领5000元、10月21日领350元、11月23日领160元、12月19日领2000元和500元；2017年1月10日领100元和100元、1月14日领5000元、100元、100元和100元、2月17日领5000元。另外，谢XX工资卡中的2012年3月20日的6800元和2015年5月7日的3500元两笔取款，伍XX否认为其本人领取，谢XX向法院申请笔迹鉴定，后在案件审理中，自动放弃鉴定申请。2012年5月8日之前，谢XX是否向伍XX给付过借款利息，双方各执一词，但均不能举证证明。又悉，谢XX于2009年3月11日借案外人陈XX（伍XX弟媳）20500元，约定借款月利率为3.5%，2012年4月之后谢XX将工资卡交给伍XX，由伍XX从谢XX的工资卡处代陈XX领取借款利息，即每月借款利息为717.5元。从2012年5月直至2017年2月止，共计58个月，共代陈XX领取借款利息41615元。2011年11月1日谢XX所借伍XX的30000元，至2012年4月30日止已偿还25000元，即该笔借款尚欠5000元。至今，谢XX尚欠伍XX借款本金为80000元（105000元－25000元）。2013年10月至2016年10月止，谢XX用工资抵押，按揭购买小轿车，每月扣除工资1666.67元，共扣37个月，共计扣款61666.79元。另查明，伍XX领取谢XX的工资225910元，扣除谢XX尚欠伍XX的借款本金80000元和谢XX应付给陈XX的借款利息41615元后，余下104295元。谢XX与吕XX是夫妻关系，伍XX与周XX是夫妻关系。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案争议的焦点：一、关于伍XX支取谢XX的工资数额如何确定问题。本案中，谢XX主张伍XX从其工资卡中支取62笔款，共计242210元。但从谢XX向法庭提交的XX银行“个人业务凭证”、“账户明细”和农村信用社的“账户明细”核实，伍XX共从谢XX的XX银行卡中支取工资66笔共计225910元。从谢XX工资卡中于2012年3月20日支取的6800元和2015年5月7日支取的3500元，因伍XX不认可，谢XX申请笔迹鉴定后，又自动撤回申请，其应承担举证不能的法律后果。故一审法院对该二笔款项不认定为伍XX支取。
二、关于谢XX与伍XX之间的借款数额为多少、借款是否有利息和借款利率如何认定问题。首先，对于谢XX与伍XX之间的借款数额为多少问题。从双方当事人提供的证据（借条）来看，谢XX向伍XX先后七次借款的数额应为105000元，而非110000元。谢XX于2012年4月30日前向伍XX偿还25000元后，至今尚欠伍XX的借款本金为80000元。其次，双方间的借款是否有利息和借款利率如何认定问题。虽然，谢XX给伍XX出具的“借条”中，均未载明借款利息，但从谢XX提交的其朋友陈XX与伍XX的“电话录音”的内容和陈XX、许XX的证人证言，并结合庭审情况和生活常理来考虑，一审法院认定双方间的借款存在利息，且借款的月利率为3.5%。理由如下：第一、谢XX在向伍XX借款之前，通过伍XX向案外人陈XX借款20500元，约定的借款月利率为3.5%，谢XX提交的“电话录音”中，伍XX说到利息的内容，陈XX、许XX的证人证言与伍XX的陈述相互印证，故可以认定存在借款利息；第二、谢XX和伍XX都是具有完全行为能力的公民，如果双方之间的借款不存在借款利息，伍XX从谢XX的工资卡中支取的工资抵债，在2014年底之前就已远远超出借款的数额，谢XX不可能不知晓，更不存在至2017年3月谢XX才发现伍XX已支取其工资超出借款本金二倍多的情况。这不仅不符合生活常理，也有悖于交易习惯和规律。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，伍XX主张借款月利率为3.5%，明显高出（年利率为24%）法律规定，对超过法律规定部分的利息约定不予采纳。一审法院对谢XX与伍XX之间的借款利率仅在年利率24%的范围内予以采纳。对于2012年5月8日之前的利息问题，因双方均未能举证证明，故利息酌定从2012年5月8日起计算。据此计算，谢XX应付给伍XX的借款利息为：76051.03元。其中，自2012年5月8日起至11月19日止，共196天，以35000元为本金计息（35000元×196天×24%/年＝4596.2元）；自2012年11月20日起至2013年1月12日止，共计53天，以40000元为本金计息（40000元×53天×24%/年＝1420.4元）；自2013年1月13日起至7月23日止，共计191天，以50000元为本金计息（50000元×191天×24%/年＝6398.5元）；自2013年7月24日起至2014年6月30日止，共计342天，以63000元为本金计息（63000元×342天×24%/年＝14435.82元）；自2014年7月1日起至2016年1月12日止，共计561天，以73000元为本金计息（73000元×561天×24%/年＝27438.51元）；自2016年1月13日起至2017年2月28日止，共计406天，以80000元为本金计息（80000元×406天×24%/年＝21761.6元）。综上所述，依据法律规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，伍XX共领取谢XX工资225910元，扣除伍XX的借款本金80000元及相应利息76051.03元及伍XX代案外人陈XX借款利息41615元后，伍XX多领了谢XX工资28243.97元（225910元－80000元－76051.03元－41615元＝28243.97元），于法无据，应返还给谢XX。故对谢XX要求伍XX返还不当得利160120元，不予全额采纳，仅在27858.72元的范围内予以支持。谢XX的工资是伍XX多领的，该多领的工资是否用于伍XX与周XX的家庭共同生活开支，谢XX不能就此举证证明，因此，对谢XX对周XX的诉讼请求，不予支持；伍XX反诉要求谢XX、吕XX偿还借款110000元，没有事实与法律之依据，不予支持；吕XX经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案可以缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、伍XX应于判决生效之日起十五日内返还谢XX工资款28243.97元；二、驳回谢XX的其他诉讼请求；三、驳回伍XX的诉讼请求。案件受理费1752.6元，由谢XX负担1504元，由伍XX负担248.60元；反诉费1250元，由伍XX负担。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点：1、伍XX从谢XX工资卡领取的数额如何确定；2、伍XX与谢XX借款本金数额；3、借款是否约定利息。
关于伍XX从谢XX工资卡领取的数额如何确定的问题。谢XX向一审法院提交的起诉状载明“谢XX于2012年4月份将工资卡交给伍XX”，此陈述与伍XX关于“谢XX是2012年4月19日将工资卡交给伍XX”的陈述基本一致，与2012年4月19日《借条》上备注的“工资抵押”可以相互佐证，故一审认定谢XX于2012年4月支取当月工资后，将工资卡交给伍XX领取工资正确，本院予以确认。谢XX上诉称伍XX2012年3月20日从其卡里支取6800元与本院查明的事实不符，与谢XX陈述2012年4月份才将工资卡交予伍XX的事实亦自相矛盾，故本院不予采信。关于2015年5月7日支取的3500元，因谢XX在申请笔迹鉴定后又自动撤回申请，其应承担举证不能的法律后果。伍XX上诉主张其每次提取利息后又将剩余款项交予谢XX亦无法提交证据予以证明，故本院不予采纳。综上，伍XX自2012年5月8日起至2017年2月17日止，共从谢XX的工资卡中领取工资66笔共计225910元。
关于伍XX与谢XX借款本金数额问题。双方主要争议是谢XX2012年4月6日备注款项5000元的性质问题。2012年4月6日谢XX在2011年11月1日的3万元借条下方备注“到二〇一二年4月30日欠伍仟元。谢XX”。伍XX主张2012年4月6日的借款是新的一笔借款。谢XX主张2012年4月6日备注的5000元是归还了2011年11月1日2.5万元借款后仍欠5000元。本院认为，从表述的内容上看“到二〇一二年4月30日欠伍仟元”，从字面意思理解明显不是伍XX主张的2012年4月6日谢XX重新借款5000元。而且如果是新的一笔借款按照双方的多次交易习惯，每一笔借款均是单独一张借条，不会将2011年11月1日与2012年4月6日已经时隔了半年的两笔独立借款书写在同一张纸条。综上，谢XX主张2011年11月1日的借款3万元到2012年4月30日欠5000元更符合通常文义理解和双方的交易习惯。综上，一审认定谢XX尚欠伍XX的借款本金总额为80000元正确，本院予以维持。
关于双方借款是否约定利息的问题。谢XX是具有完全民事行为能力人，且退休前是国家公职人员具有一定的文化素养，如果双方没有约定借款利息，伍XX2012年5月开始从谢XX工资卡提取的款项在2014年12月就已经达到12余万元，已远远超出借款的数额，谢XX不可能不知道。况且工资卡的开户人是谢XX，如果其发现伍XX提取的数额超出借款数额后可以随时向银行挂失，不可能还将卡交由伍XX在2015年、2016年长达两年的时间内继续提取款项。何况2016年1月12日谢XX还向伍XX借款7000元，更印证借款存在利息，在2016年1月12日前谢XX所欠款项仍未偿清的事实。故谢XX主张伍XX的借款没有约定利息明显与其还款行为和生活常理不符。根据谢XX提交的其朋友陈XX与伍XX的“电话录音”的内容中说到利息的约定与陈XX、许XX的证人证言、以及通过伍XX向案外人陈XX借款月利率3.5%的事实，一审认定双方约定的利息为月利率3.5%正确，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，伍XX应返还已支付的超过年利率36%的部分的利息，一审认定伍XX返还谢XX已支付的超过年利率24%的利息与上述规定相悖，本院予以纠正。关于利息的计算问题，借款利息应根据谢XX每次借款的时间、金额按照年利息36%计算。伍XX从2012年5月8日至2017年2月17日分别60多次从谢XX银行账户提取款项，根据每次提取款项的数额、间隔天数，在扣除陈XX的利息和伍XX借款利息后，多出部分应抵扣本金。综上，谢XX于2016年9月23日已偿还伍XX本金8万元，并支付利息59693.3元。关于伍XX代收偿付陈XX的利息部分。谢XX于2009年3月11日借款陈XX20500元，故利息应从2009年3月11日起算，一审从2012年5月8日计算陈XX的利息不当，本院予以纠正。故从2009年3月11日至2017年2月17日，伍XX代收陈XX的利息共计65395.4元。综上所述，伍XX应偿还谢XX的款项金额为20821.3元（225910元-80000元-59693.3元-65395.4元=20821.3元）。
综上，谢XX、伍XX的上诉请求成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初5891号民事判决；
二、伍XX应于本判决生效之日起十五日内返还谢XX20821.3元；
三、驳回谢XX的其他诉讼请求；
四、驳回伍XX的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1752.6元，由谢XX负担1522.6元，由伍XX负担230元；反诉费1250元，由伍XX负担。二审案件受理费6005.2元，由谢XX负担3050.2元，伍XX负担2955元。
本判决为终审判决。