律师观点分析

本院再审认为：

一、关于合同效力。

（一）关于中城公司与小金县林业局签订的《国有土地使用权转让合同书》问题。虽然该合同签订时约定的转让土地为划拔用地，尚不具备土地使用权转让的条件。但小金县林业局在其后报经都江堰市国土资源局同意，委托都江堰市地产交易中心于2013年11月24日对合同项下的土地进行了公开拍卖，中城公司竞得土地签订了《拍卖成交确认书》，并于2004年4月9日取得都江堰市人民政府《关于四川xx置业开发有限公司申请出让国有土地使用权的批复》（﹝2004﹞70号），同日与都江堰市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》。上述事实说明，合同签订后一段时间，双方均在积极履行合同，补办了土地出让的相关手续，使合同签订时欠缺的条件得以弥补。该合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应本着诚实信用原则履行各自的义务。从合同的履行情况看，自中城公司与都江堰市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》开始，中城公司已完全取得了合同项下土地的使用权。其后，中城公司在受让土地上开发修建了“新岷江商城”，并以中城公司的名义全部出售，进一步说明了中城公司自始至终参与了该土地使用权合同的订立、土地权属变更以及开发利用的全部过程。综上，中城公司称其中途退出了合同履行、合同权利义务由思忆公司全部承接、其不应承担合同责任的抗辩意见不能成立。

（二）关于思忆公司与小金县林业局的《协议书》问题。首先，2006年9月8日思忆公司与小金县林业局签订《协议书》之时，涉案土地早已于2004年4月完成由划拔用地转化为出让用地并由都江堰市国土局出让给了中城公司，抗诉机关认定思忆公司与小金县林业局签订《协议书》转让土地性质为划拔用地与事实不符。双方签订的协议不违反法律、法规的禁止性规定。其次，思忆公司与小金县林业局的《协议书》中明确约定由思忆公司承接原中城公司的合同权利义务。对思忆公司而言，其自愿加入履行中城公司对小金县林业局的合同义务，形成了债的加入，且有利合同的履行，也未增加中城公司在原合同中义务的承担，不为法律所禁止。思忆公司亦多次与小金县林业局达成有关协议，签收小金县林业局的函件，表明其已事实上加入到了债的履行之中。按照思忆公司与小金县林业局的约定，其加入债的履行为全部加入、同等加入，其与中城公司承担相同的责任，不分主次先后，实质就是连带责任。思忆公司与小金县林业局的合同关系合法有效。但思忆公司加入到债的履行之后，却并未履行承诺的义务，中城公司也没有履行合同义务，最终导致小金县林业局的合同目的不能实现。故原审判决思忆公司对小金县林业局的损失承担连带清偿责任并无不当。

二、关于违约金数额。

根据《合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条的规定。本案中，小金县林业局所损失的主要为资金利息，从2007年1月1日至2012年6月3日（扣除2008年5月12日至2009年12月31日地震维修期）共计违约1381天，本院酌定按5年以上贷款基准利率6.60%计算，资金利息﹦4308980×6.60%×1381÷365﹦1076017（元）。小金县林业局因约定违约金低于实际损失，请求赔偿损失，根据上述规定增加后的违约金数额以不超过实际损失为限，本院确定小金县林业局的实际损失为利息损失1076017元。小金林业局主张的违约金为20万元，低于实际损失。在支持小金林业局主张的违约金20万元后，再赔偿其实际损失876017元。原判就此问题所做处理不当，应予纠正。

三、关于程序问题。

根据《最高人民法院适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定。本案中，原审庭审笔录显示：第一、第三次开庭为合议庭进行审理，第二次开庭由一名审判人员进行审理，审理方式存在瑕疵，并不是程序发生了变更，不属于程序严重违法。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1943号民事判决第一项、第五项内容；

二、变更四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1943号民事判决第二项“由四川xx置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告小金县林业局支付资金利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算，支付从2007年1月1日起至2007年12月31日止、从2010年1月1日起至2012年6月3日止）”为“由四川xx置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告小金县林业局支付资金利息876017元”；

三、撤销四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1943号民事判决第三项“由四川xx置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告小金县林业局支付违约金60000元”，变更为“由四川xx置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告小金县林业局支付违约金200000元”；

四、变更四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1943号民事判决第四项“被告成都市思忆房地产开发有限公司对上述一至三笔款项承担连带清偿责任”为“被告成都市思忆房地产开发有限公司对上述第一项至第三项内容中的款项承担连带清偿责任”。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费51842元，由小金县林业局负担6842元，四川xx置业开发有限公司、成都市思忆房地产开发有限公司共同负担45000元。