法律规定：

　　《中华人民共和国商标法》(2013版)

　　第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

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　　(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;

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　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

　　第九条　商标法(2001版)第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

　　商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

　　第十条　人民法院依据商标法(2001版)第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

　　(一)以相关公众的一般注意力为标准;

　　(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;

　　(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

　　案例：

　　涉案商标“王婆WANGPO及图”商标系商丘市珍牌瓜子厂于1997年4月28日经国家工商行政管理局商标局(简称商标局)核准注册，核定使用商品第29类：加工过的花生、瓜子，商标注册号为第995068号。后商标装让给王婆公司。

　　被诉商标“浔阳王婆及图”商标，该商标由“浔阳楼”图形和“浔阳王婆”文字组成，申请注册号为第7855105号，类别为29类：加工过的花生、瓜子，腌肉，食用油等。

　　再审法院认为，根据王婆公司申请再审事由，本案争议焦点为：1.香香公司在生产、销售的瓜子产品外包装袋上使用“浔阳王婆及图”标识和“浔阳王婆”字样是否侵害了涉案商标专用权;2.如果构成侵权，香香公司如何承担民事责任。

　　1.香香公司在生产、销售的瓜子产品外包装袋上使用“浔阳王婆及图”标识和“浔阳王婆”字样是否侵害了涉案商标专用权。商标法第五十七条第(二)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。本案中涉案商标核定使用的商品是加工过的花生、瓜子，香香公司生产和销售炒瓜子，两者销售的商品属于同一种商品，因此香香公司是否侵害了涉案商标专用权，需要审查“浔阳王婆及图”标识以及“浔阳王婆”字样是否与涉案商标构成近似。

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，涉案商标由图形、“王婆”文字及WANGPO拼音组合而成，图形、文字和拼音反映了同一主题，从其呼叫、含义、形状等均使得“王婆”文字成为其主要部分。“浔阳王婆及图”标识中浔阳是县级以上行政区划名称，图形部分为一古建筑，故其主要识别部分是“王婆”文字。根据原审查明的事实，涉案商标注册时间长，市场信誉好，有一定知名度。因此，两标识共同使用在加工过的瓜子产品上，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，构成近似商标。同理，“浔阳王婆”字样也与涉案商标构成近似。故香香公司在生产、销售的瓜子产品外包装袋上使用“浔阳王婆及图”标识和“浔阳王婆”字样侵害了涉案商标专用权，一、二审法院认定香香公司被控标识与涉案商标不构成近似、未构成商标侵权错误。王婆公司该项申请再审理由成立，本院予以支持。

　　律师评析：

　　根据以上法律规定及最高人民法院的再审判决内容可知，判断商标是否构成近似侵权应从以下几个方面判断：

　　1、首先需判断注册商标与被诉侵权商标是否使用在同一种或类似的商品上。商品是否构成类似应根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第十二条规定对比判断。

　　(附：第十一条　商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

　　第十二条　人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。)

　　2、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条综合判断是否构成近似商标。

　　需要指出的是本文中引述的案例一审、二审均认为被诉商标不构成近似商标，从而不构成对涉案商标的侵权。一、二审均认为：涉案商标与被诉商标在视觉上存在显著差别，其文字、读音、含义、图形的结构及颜色不同，且文字、图形组合后的整体结构也不近似，涉案商标是一个体形富态的传统老妪形象，“浔阳王婆及图”商标则是以浔阳楼为背景的建筑物画面，两个商标存在显著差异，故对王婆公司提出香香公司侵害其商标专用权的主张，不予支持。判决内容体现出一、二审法院在判断被诉商标是否构成涉案商标的近似商标时，仅根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条第(一)、(二)项规定，从外观、视觉及文字含义方面进行判断。而未从涉案商标的显著性和知名度予以考虑。即未考虑司法解释第十条第(三)项的规定。

　　最高人民法院在再审中认定涉案商标在长期使用中，形成了良好的市场声誉，具有相当的知名度，其商标中的“王婆”二字为商标主要部分。而被诉商标“浔阳王婆及图”中浔阳为县级地名，图形部分为一古建筑，因此，“浔阳”二字和图形均不具有显著性，“王婆”二字才是商标的主要部分。因此，被诉商标中的“王婆”二字容易误导消费者认两个公司具有关联关系或授权关系等，从而侵害王婆公司的商标专用权。

　　案例导出：

　　从本案最高院的判决书中，可看出在认定近似商标的案件中，即使外观区别很大的两个商标，如原告的商标已经具有相当的知名度，而被诉商标包含了该知名商标的主要部分，可能误导消费者区分商品来源的都可能被认定为商标侵权。