一、专利侵权损害赔偿的基本理论与相关规定

专利权一般具有一定的价值，属于财产权的一种。但因为其不具有外在的形体，所以，在性质上专利权又属于无形财产权。由于专利权权利的这种无形性的特点，当权利人的专利权遭受侵害时，权利人要证明其所受到的具体损失就变得异常困难。

中华人民共和国专利法（以下简称《专利法》）第六十五条对侵犯专利权赔偿数额的认定，按不同的情况做出了如下规定：

第一，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；第二，当实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；第三，当两者都难以确定时，参照该专利许可使用费的倍数确定；最后，当三者都难以确定时，可以由人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质等因素给予一万元以上一百万元以下的裁定。

从本条规定内容看，在确定被侵权人所受损失时，首先考虑权利人的实际损失，当实际损失难以确定时，才考虑侵权人的违法所得，当以上两项都不能确定时，参照许可使用费确定赔偿，最后由法官裁量法定赔偿。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。关于侵权人违法所得即所获利益的确定，《若干规定》第二十条规定，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。《若干规定》第二十一条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。《若干规定》第二十一条规定人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定赔偿数额，法定赔偿的实质是对权利人损失的一种推定。在最近的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》中，对第六十五条增加了对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，确定的赔偿数额提高至二到三倍。

以上是《专利法》及相关司法解释对专利侵权损害赔偿的规定。这些规定对专利侵权赔偿的标准提供了多种计算方法，看似比较完善，但在司法实践中操作起来也存在一些问题。

二、损害赔偿计算中存在的问题

《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，被侵权人的实际损失按《若干规定》）第二十条，由专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算得出，可以看出被侵权人的实际损失的计算主要由侵权前后销售量的对比，以及合理的利润来决定。对于产品的销售量，受产品自身的生命周期以及市场等多种因素的影响，例如，有些专利产品在进入市场的初期，由于消费习惯等原因，可能得不到消费者的认可，销售量并不是很理想，而当侵权产品以低廉的价格充斥市场时，可能会改变消费者对该产品的认知度，导致销售量反而会增长。此时，若通过侵权前后专利产品的销售量的减少来计算被侵权人的实际损失显然不合理。关于产品的合理利润，一般财务中将利润分为主营业务利润、利润总额和净利润，此处提到的“合理利润”在实践中应该属于财务中的哪一种利润不得而知。所以，这种计算方法存在诸多不确定性，实践中采用的并不多。

根据《专利法》第六十五条当实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，而侵权人所获得的利益则按《若干规定》第二十条以该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。此处又提到了“合理利润”，这个利润与前述利润存在同样的难点，更加之要证明侵权人所获利益本身就是一件非常困难的事，主观上有关侵权的证据大多数在侵权人手中，侵权人不愿意提供；客观上，由于我国目前的财务制度并不完善，企业往往通过各种财务手段减少利润避税。在实践中，通过这种方法计算出的赔偿数额往往难以弥补被侵权人的实际损失，也就出现了专利权人赢了官司却输了钱这一不正常的现象。

相对于以上两种计算方法而言，《专利法》和《若干规定》第二十一条所确定的参照许可使用费确定赔偿的方法，比较简单易行。它是根据专利权的类别、侵权的性质、情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，由人民法院参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。

专利许可使用费通常由当事人之间协商确定，如果没有明确的约定，可以比照有关主管部门设定的标准或行业标准来认定。但无论是约定或认定，都应该是在侵权纠纷发生前就已经存在的事实，如果有证据证明该专利许可使用费根本不存在或许可使用合同是在侵权纠纷发生后恶意签订的，就不能使用这种方法计算赔偿数额。此外，由于国内地区经济发展不均衡，西部地区与东部沿海地区发展差异较大，专利许可使用费的标准不可能统一适用，这就需要法院结合考虑侵权人侵权的各种因素综合判定赔偿数额，而对这些不确定因素的判定在司法实践中也是非常困难的。

三、法院在实际案件中如何计算赔偿数额

目前，在实际的专利侵权案件审理中，法院是如何运用以上规定进行损害赔偿的计算和认定，以广州知识产权法院为例[1]。

（一）专利侵权案件的酌定赔偿基准数额，以及酌定赔偿额时考虑的因素

1. 专利侵权案件的酌定赔偿基准数额

需要说明的是，对于产品单位售价在1000元以上的案件，或对于批发侵权行为，或侵权行为人不是中等规模的企业，其基准数额应当在上述表格的数额上予以调整。根据司法实践，调整的幅度如下：对于批发侵权行为，其基准数额宜为零售行为的1～3倍；对于产品单位售价在1000元以上的案件，由于单位售价可能是数千元、数万元甚至几十万元，个案差别极大，故对其基准数额的调整幅度不作设定，可根据具体情况灵活把握；对于注册资本不足10万元的制造者或注册资本不足3万元的零售商，其基准数额应下调，对于注册资本超过100万的制造者或注册资本超过10万元的零售商，其基准数额应上调，同样因为个案差别极大，故对调整幅度不作设定，根据具体情况灵活把握。

2.酌定赔偿额时考虑的因素

（1）专利类型（外观设计、实用新型、发明）、专利创新程度；

（2）专利的价值因素，包括许可使用费、专利或侵权产品的售价及利润率等；

（3）侵权行为的性质，是生产、销售、许诺销售（一般掌握在1万元至2万元之间）或使用；

（4）侵权行为人的主观恶意程度，一般区分是故意（如重复侵权）或过失；

（5）侵权行为持续的时间；

（6）侵权产品的销售量；

（7）侵权产品的消费市场；

（8）侵权行为人的经营规模，包括经营场所、所在地区是否是商业繁华地段、雇员人数、注册资本等；

（9）侵权行为发生的地点，如是否发生的在重要的场所等；

（10）原告为制止侵权所需要支出的合理费用；

（11）被告是否经法院合法传唤拒不到庭应诉（被告确定下落不明的情况除外）；

（12）被告是否愿意拖延诉讼，如滥用管辖异议的权利拒不签收法院寄送的法律文书（如应诉通知书）等；

（13）在先判例。

在法院的审理过程中，当被侵权人的损失或者侵权人获利无法查清时，法官会让双方当事人就以上酌定因素进行辩论，并就这些因素与案件赔偿额是正相关还是负相关进行说明。通过当事人“举证-辩论-法庭审查-决定”这样一套程序，决定是否对这些因素予以采信。通过这样的程序，既可以保证当事人诉讼权利的行使也让当事人的意见得以充分表达。另外，被侵权人提供的正相关酌定因素越多所获得的赔偿金额就会越多，可以让当事人在专利侵权诉讼中，对赔偿的大致数额有所预估。

（二） 法院目前实行的提高专利侵权案件赔偿数额的制度

1. 被告举证妨碍制度

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在专利侵权诉讼中，如果专利权人请求法院对被诉侵权人的账簿、电脑中的财务数据等证据进行保全，而在法院保全过程中被诉侵权人阻扰、拒不执行法院调查保全行为或者提供有证据证明属于虚假财务账册的，可以根据第七十五条的规定推定被诉侵权人持有不利于自己的证据并拒绝提供或隐匿对自己不利的真实证据。构成举证妨碍，法院可以认定专利权人主张的赔偿数额成立。

2.采取优势证据标准认定损害赔偿事实

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

在法院审理过程中，当事人提供的赔偿数额通常有两种，一种是有证据证明的可以明确计算出权利人损失的数额，一种是无法证明或通过证据无法明确计算出的赔偿数额。针对后一种不能确定的数额，法院通常参照同一行业的一般利润率、侵权行为的性质、主观恶意程度以及侵权行为持续的时间等因素综合考虑，以实际查明数额与酌定数额相结合的方式计算最终的赔偿数额。

四、小结

总体而言，我国专利侵权案件的赔偿额度整体偏低，根据“谁主张谁举证”的原则，对原告来说就赔偿额的具体计算方法进行举证非常重要，如果原告不履行积极的举证责任，就只能无奈地要求法定赔偿，而这样做的结果可能是只能获得“安慰性”赔偿金。即使在无法采取其他计算方法而请求法院采用法定赔偿的情况下，当事人也不应该怠于举证，坐等法院判决。在法院判决的法定赔偿额较高的案件中通常都有较多的证据支持。因此，原告应该尽量多的提供各种有用信息，以帮助法官合理地确定赔偿额。（作者单位：国家知识产权局专利检索咨询中心）