谭律师之生活法律难题100问（七十九）

（七十九）房屋买卖合同纠纷中，卖方违约的情况下，定金罚则与违约责任选哪个？

法律解答：

这个问题的原则自然是哪个能主张的金额多就选哪个。但是一般也不能单从数字上来看。违约金的数额是否越高越好上次已经谈过，违约金的数额不得超过造成损失金额的30%，否则就视为过高。在房屋买卖合同中，如果直接约定违约金为房价的30%，是不一定有用的。法院会根据双方的情况，具体判断因卖方违约而给买家造成的实际损失是多少，从而裁判违约金的数额。买家的损失可以从房屋差价损失，中介费损失等考虑。同时也会考虑到公平的因素，比如买方仅支付了2万的定金，卖方签字后过一天反悔的情况，双方未进行备案被继续履行，在起诉期间房价未有明显变化甚至是下跌，一般违约金也不一定能主张到多少。此时主张双倍返还定金，还是胜算更大些。

之所以有这个问题是因为法律规定，定金罚则与违约责任不能同时适用，当事人必须取舍。在适用定金罚则的时候，定金的数额也不能过高的，一般不得超过20%。

法律依据：

《中华人民共和国合同法》

第一百一十五条定金

当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第一百一十六条  违约金与定金的选择

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《担保法》

第六章　定金

第八十九条定金及其法律效力

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第九十条定金的成立

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

第九十一条定金的数额

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

六、关于定金部分的解释

第一百一十五条

当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

第一百一十六条

当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

第一百一十七条

定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

第一百一十八条

当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

第一百一十九条

实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

第一百二十条

因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

第一百二十一条

当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

第一百二十二条

因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

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2020．5．10--End