律师观点分析

上诉人（原审被告）：重庆XX设有限公司,住所地重庆市荣昌区，委托诉讼代理人：田XX，贵州某某律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：伍XX，男,苗族,住重庆市秀山县。

委托诉讼代理人:刘XX，重庆XX律师。

上诉人重庆XX设有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人伍XX建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院(2019)黔0602民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

某某公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实与理由：1.双方在合同中约定伍XX承包的工程内容包含了塔吊基础、大型机械塔吊、外钢管脚手架、外墙负责打底及青光线条等内容，即除工程材料买卖产生的费用外，因工程施工需要发生的有关租赁费用应当由伍XX承担。因伍XX施工中存在现实困难，有关费用及人员工资未能及时支付，上诉人在其口头同意后实施了代为支付行为，相应款项应当从伍XX的承包费中扣除。在有关钢管及塔吊租赁合同有伍XX本人签名，因上诉人并非合同当事人，上诉人的项目管理人员不懂法，将项目章拿给伍XX加盖在合同上，该事实最多只是充当了证明人的作用，并非因此当然转化为租赁合同的当事人，所以因租赁产生的所有费用只能由伍XX自己承担，为此上诉人提交了大量的生效民事调解书予以证明。基于合同的基础性约定，对上诉人代为支付的有关租赁费用及伍XX聘请的有关人员工资合计约300余万元，依法应当从承包费中予以扣减。2.2019年2月1日伍XX确实给上诉人出具了《领条》，但原文是“今日止领到…”，该领条上注明的金额只是伍XX自认为实际收到的金额及其认可的上诉人代付金额，领条中代付田某成的费用与上诉人提交的证据中代付田某成的金额是不同的金额，当时由于伍XX不认可上诉人实际代付金额，双方商定另行对账核对，因而，该《领条》并非双方“汇总结算”的金额。

伍XX辩称，答辩人从未口头同意上诉人实施代为支付工程款或劳务款，上诉人实施付款的行为没有得到答辩人的授权，也未得到答辩人事后追认。上诉人实施付款的行为都有答辩人的签字，若没有答辩人的签字，答辩人一律不予认可。上诉人承包的工程还有其他标段，答辩人只是承包了其中的2标段A-7栋，上诉人与租赁公司及各个班组都有业务往来，不应将其自己应支付的费用让答辩人承担。双方于2019年2月1日结算，核对的总金额为6,042,025元，上诉人在该结算时间前支付的费用双方已进行结算，上诉人主张的费用不能重复计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

伍XX向一审法院起诉请求：1.判令某某公司立即支付伍XX工程款3,430,096.8元及资金占用利息（利息以3,430,096.8元为基数，从2016年8月4日起至清偿之日止，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费由某某公司承担。审理过程中,伍XX于2019年8月29日当庭申请增加诉讼请求金额,将第一项诉讼请求金额增加至3,991,063.4元，后伍XX又于2020年3月17日当庭申请将第一项诉讼请求变更为：判令某某公司立即支付伍XX工程款3,407,125.2元（工程款8,175,931.2元、停工损失1,007,500元、塔吊租金216,319元、增加转换层回填工程工程款24,000元、木板方条25,400元）及资金占用利息（利息以3,407,125.20元为基数，从2016年8月4日起至清偿之日止，按年利率6%计算）。

一审法院认定事实：2014年10月9日,以某某公司为甲方，伍XX为乙方，双方签订了《建设工程内部施工协议》，约定，某某公司将松桃苗族自治县国有工矿区改造工程2标段A-7栋工程劳务分包给伍XX施工；承包形式，本工程采用包工不包料的形式承包；清包范围，按图施工（包含钉子、扎丝、铁丝、以及钢筋工所用的焊条、对焊、垫块、塔吊基础、临时工棚、大型机械塔吊、施工电梯、配料机、搅拌机等机械设备、外钢架管手架、临时用电、外墙负责打底及清光线条、楼梯以及公共过道电梯门口过道地面找平、以及打扫卫生），水电、消防、门窗、楼梯扶手、防水、外墙漆、保温由甲方负责，乙方配合施工；工期240天;工程质量标准，符合GB50300-2001系列标准；合同价款，转换层以下按每平方米360元计费,转换层以上按每平方米370元计价，输送砼泵机费用由甲方支付；工资款支付方式和时间,乙方垫资基础，地上2层,甲方按完成的工程量50％支付进度款,以后按每三层支付一次工程款（并参照甲方与建设单位所订立的合同付款方式）,主体竣工验收支付单项总价70％,余款经甲方与建设方办好结算30天内一并付清；增加工程甲乙双方另行协商价格,增加工程价格由项目经理协商并签字作为依据。合同签订后,伍XX组织工人相继进场施工。在施工期间,由于某某公司的原因造成案涉工程停工,给伍XX造成损失,双方于2016年4月5日就损失部分达成协议并签订了《工程停工损失补偿清单》,由某某公司补偿伍XX停工损失1,007,500元。2019年2月1日，伍XX向某某公司出具《领条》载明：“今日领到谢总劳务工程款（含代付田某成，黎尚群、聂XX等）陆佰零肆万贰仟零贰拾伍元整（小写6,042,025.00元），含冉XX原转账南XX4万。领款人伍XX，2019年2月1日”。2020年1月21日，双方对案涉工程量进行收方结算，并签订《伍XX承包重庆XX设有限公司的松桃棚户区改造工程A-7栋面积结算收方方量清单》，载明“1.工程商业部分（包括地下室）面积5135.92平方；2.标准层（住宅部分18层，共计17100平方，每层950平方）；3.以上共计22235.92㎡。以上数额经甲乙双方代表签字认可具有法律效力”，按照合同约定的单价计算，工程款共计8,175,931.2元。庭审中，伍XX陈述某某公司占用其租赁塔吊的具体时间为：2016年3月使用20天，同年4月使用13天，同年5月使用18天，同年6月、7月、8月分别使用30天，同年9月使用23天，同年10月使用28天，共计192天，租金共计216,319元[计算方式为：192天×600元/天（塔吊租金）+192天×200元/天（开塔吊工人工资）+192天×300元/天（管理人员工资）]。同时伍XX陈述在案涉工程施工过程中，增加转换层回填工程，施工160天，人工费150元/天，共计24,000元。另查明，2015年11月23日，案外人张XX向伍XX购买木板方条，尚欠货款25,400元。

一审法院认为，当事双方对2020年1月21日所签订的《伍XX承包重庆XX设有限公司的松桃棚户区改造工程Ａ-7栋面积结算收方方量清单》无异议，结合合同约定“转换层以下按每平方米360元计费,转换层以上按每平方米370元计价”的单价计算，工程款共计XXX.2元；关于停工损失，当事人双方对2016年4月5日签订的《工程停工损失补偿清单》无异议，停工损失XXX元，上述工程款和停工损失共计XXX.2元。关于伍XX主张塔吊租金216319元，因其提供的证人证言、吴某的调查笔录及施工安全日志，该证据不能充分证明某某公司使用塔吊的具体时间和租金计算方式，且也没有提供其与塔吊承租方或某某公司进行租金结算的具体材料，证据间没有形成证据锁链，其该项诉讼请求缺乏依据，不予支持。关于伍XX主张增加转换层回填工程款24000元，根据合同约定“增加工程甲乙双方另行协商价格,增加工程价格由项目经理协商并签字作为依据。”，现伍XX并未提供双方签字认可的增加转换层回填工程量结算材料，其主张的该诉讼请求与合同约定不符，不予支持。关于伍XX主张木板方条货款25400元，因其提供的《张XX木板方条记实》并没有某某公司盖章或者签字认可，也没有证据证明张XX购买木板方条的行为系履行某某公司职务行为或代表该公司，故对该诉讼请求，不予支持。综上，某某公司应付伍XX的款项为XXX.2元，扣除双方于2019年2月1日汇总结算已支付的XXX元，还应当支付XXX.2元，对伍XX主张超出认定的部分，不予支持。关于某某公司辩称其已经超付工程款，并要求伍XX返还超付工程款258069元和后期修复工程费用110000元，共计368069元的辩解意见。根据某某公司提交的《伍XX借支账》记录明细，双方对其中2019年2月1日的《领条》均无异议，应予以认定并已经在工程款总额中予以扣除，《伍XX借支账》中的其他费用，部分费用系2019年2月1日之前所产生，该部分费用缺乏与本案的关联性，或已被包含于《领条》载明的总款项中，且部分费用无伍XX签字认可，各证据间不能相互印证，不能达到某某公司证明已经超额支付伍XX工程款258069元的证明目的，而对于某某公司主张案涉工程需要110000元进行后期修复的费用也未提供证据证明，故对该辩解意见，不予采纳。

当事双方于2020年1月21日最后一次对案涉工程量进行收方结算，在《伍XX承包重庆XX设有限公司的松桃棚户区改造工程A-7栋面积结算收方方量清单》中未约定付款时间和资金占用利息，伍XX主张资金占用利息自2016年8月4日起计算无事实及法律依据，不予支持。但经双方结算后，某某公司仍未积极履行付款义务，客观上给伍XX造成了资金损失，故应从双方结算之日起即2020年1月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费支付上述欠款付清时止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆XX设有限公司于判决生效之日起二十日内支付伍XX工程款3,141,406.2元及利息，利息以3,141,406.2元为基数自2020年1月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向伍XX支付至上述款项付清时止；二、驳回伍XX的其余诉讼请求。案件受理费39,043元，由伍XX负担4,043元,重庆XX设有限公司负担35,000元。

二审中，当事人提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人某某公司提交了下列证据：1.《证明》1份，拟证明伍XX因个人欠款，某某公司代其支付163,000元。伍XX质证认为，该证据系一审判决后才出具，不属于新证据，达不到证明目的。2.执行扣款凭证3份，拟证明因伍XX违反租赁协议，某某公司被人民法院强制执行959,976元。伍XX质证认为，该证据在一审中即已经存在，不能作为新证据举示，达不到证明目的。伍XX提交了款项清单1份，拟证明某某公司已付工程款6,042,025元的具体明细。某某公司质证认为，对该组证据无异议。本院认为，某某公司提交的《证明》无其他证据佐证，执行扣款凭证与本案无关联性，本院不予采信；某某公司对伍XX提交的证据无异议，本院予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，某某公司上诉称其经伍XX口头同意，代伍XX支付的租赁费及员工工资300余万元应从伍XX的工程款里予以扣除。经查，案涉工程项目的劳务部分并非由伍XX一人实施，伍XX仅承包其中的A-7栋劳务施工。双方于2019年2月1日对某某公司已付工程款及代付的款项进行了结算，明确某某公司已支付伍XX6,042,025元，伍XX向某某公司出具《领条》，某某公司对此事实亦无异议。某某公司提交的证明其代伍XX支付300余万元费用的证据中，部分产生于2019年2月1日双方结算前，部分与伍XX毫无关联，均不足以证明其代为支付相关费用的证明目的，某某公司依法应当承担举证不能的不利后果。某某公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上，某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31,931元，由上诉人重庆XX设有限公司负担。