律师观点分析
案情简介
2020年8月下旬至2020年12月下旬，被告人张XX、冯XX在福建省某某市某某小区某某栋某某室成立工作室，并在“ soul ”、微信等社交软件上向不特定用户推广“聚友赞”（后改名为“聚友”)、“众联” APP 实施诈骗。被告人张XX负责联系推广的 APP ，并提供银行卡用于平台资金结算。张XX和冯XX二人负责准备推广使用的手机、流量卡及“ soul ”、微信等社交软件账号，并将前述设备及账号分发给被告人彭XX、许XX、易XX、李XX、刘XX。
彭XX、许XX等五人虚构女性身份信息，向不特定网络用户推广 APP ，诱导对方下载 APP 后，通过出示虚假获利截图等方式诱使对方充值或者缴纳保证金。推广的 APP 在开通一个月左右关闭，导致已充值或者缴纳保证金的被害人无法提现，被害人损失共计人民币457561元。具体犯罪事实如下：
1、2020年8月下旬至10月上旬，被告人张XX伙同冯XX组织彭XX、许XX、易XX使用“ soul ”、微信等网络社交软件向不特定用户推广“聚友赞”（后改名为“聚友”) APP ，并骗取吴某某、叶某某、罗XX等人共计人民币390324元。
2、2020年11月至12月下旬，被告人张XX伙同冯XX组织彭XX、许XX、易XX、李XX、刘XX使用 soul ”、微信等网络社交软件向不特定用户推广“众联” APP ，并骗取喻某某、汤某某共计人民币67237元。推广“众联” APP 过程中，张XX安排陈XX负责 APP 后台任务审核、核对用户充值金额并调节用户 VIP 等级以及用户问题解答的工作。
安徽省广德市人民法院一审审理认为：彭XX全程参与诈骗犯罪，积极主动，起主要作用，依法认定彭XX为主犯，一审判决：被告人彭XX犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金八万元。
律师工作
彭XX不服广德市人民法院的上述一审判决，自行书写刑事上诉状向宣城市中级人民法院提起上诉，后彭XX亲属继续委托安徽省律协刑事专业委员会委员、刑事专业律师王XX作为彭XX的二审辩护人，因为委托时一审判决的上诉期限尚未届满，王XX律师及时书写了《刑事上诉状（补充部分）》，上诉理由中除了认为彭XX为主犯的认定系适用法律错误之外，还重点指出一审判决认定事实不清、证据不足的情况（略），弥补了彭XX自行书写刑事上诉状的不足，在彭XX签字再次向法院补充提交。
二审中，王律师及时和主审法官进行了当面沟通，并提交了《二审开庭审理申请书》，再次重申一审判决认定事实不清、证据不足，对彭XX的量刑产生较大影响，争取二审开庭审理。
辩护意见
二审开庭审理的请求未得到主审法官的采纳，为此，王律师及时改变策略，抓大放小，紧紧围绕彭XX的核心诉求，就一审判决的法律适用问题、量刑问题发表以下书面辩护意见：
一、一审判决适用法律错误。本案各被告人的推广行为在整个诈骗活动中起着次要作用；彭XX在本案推广行为中起着辅助作用，依法属于从犯，应当从轻、减轻处罚。
1、本案各被告人参与的只有推广、后台审核的行为，在整个诈骗犯罪活动中起着次要作用。本案实际上系一个多机构分工、多层次管理的诈骗犯罪组织被打掉了一个负责推广的分支机构和一个诈骗APP后台任务审核的分支机构的情况，类似于一颗大树被砍去两个小树枝的情况。张XX负责对接的诈骗APP管理团伙才是本案诈骗活动的组织者、领导者、决策者，他们负责整个诈骗流程的设计决策；管理着诈骗APP；收集诈骗APP绑定的银行卡并控制着银行卡资金进出等等，这个诈骗APP管理团伙就是这颗大树的根基和主干。
通过一审查明事实，可以发现上述诈骗APP管理团伙的分支机构最起码包括APP的制作团伙、联络下家推广的宣传对接团伙、买卖绑定APP银行卡的团伙、APP推广团伙、更新管理诈骗APP团队、统计银行卡盈余并向下家分配诈骗钱款的财务团队、客服团队等等，本案被指控的APP推广团伙、APP后台任务审核团伙（即各被告人）就是这颗大树上的两个小树枝。单独依靠本案APP推广团伙、APP后台任务审核团伙不可能完成对被害人的诈骗，本案各被告人组成的团伙在诈骗共同犯罪所起的作用大小，应放在整个诈骗组织中予以考量。以上可见，本案两个团伙属于整个诈骗组织中、整个诈骗活动中起着次要作用的分支机构。
2、彭XX不是本案推广团伙的负责人，其只是一个具体做推广工作的“推手”，属于业务员身份，也没有参与诈骗APP的后台工作，在本案推广活动中系起着辅助作用的从犯。首先，APP平台的联系对接；提供银行卡用于资金结算；推广工作室的成立；准备推广的手机、流量卡、社交软件账号；APP后台审核等组织、决策、管理工作均是张XX和冯XX二人负责，彭XX并没有参与。张XX和冯XX是推广活动的组织者、领导者、决策者，而彭XX只是普通的业务员。其次，冯XX作为“推手”团伙的责任人，联系了彭XX做“推手”；之后彭XX又为冯XX介绍了许XX做“推手”，许XX又介绍了易XX、刘XX和李XX来做“推手”；因彭XX帮冯XX介绍了他人做“推手”，为此冯XX给了彭XX比一般“推手”稍高的提成所得；另彭XX按照冯XX的分成要求帮助冯XX计算“推手”团伙成员的工资和提成，以上三个方面改变不了彭XX“推手”业务员的身份，“推手”团伙的责任人仍然是冯XX，彭XX所有工作均听从冯XX的领导、安排。彭XX对推广活动没有任何支配力，在推广活动以及整个诈骗活动中所起的作用算不上“主要作用”，而只能起着辅助的作用。依据刑法规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。可见主从犯的划分是以在共同犯罪中起的作用决定的，也就是由被告人的行为本身决定的，而不是犯罪所得、提出比例多少决定的。按照刑法实务理论通说，应依据犯罪支配说将共同犯罪区分为正犯和共犯两种形态，即通过考量各行为人客观行为贡献的方式和大小，主观上对于犯罪的期待和操控、主导、驾驭程度来区分正犯和共犯。正犯的客观行为和主观上犯意均处于支配地位；共犯虽然对于犯罪的实现有加功行为，对法益侵害结果的发生有原因力，但是其不能以自己的意志控制犯罪的进程。结合本案可见，在“推手”团伙中彭XX不是起着组织、指挥、决策和管理作用，其介绍“推手”的行为和计算推广团队报酬的行为对诈骗APP推广工作的贡献一般，其行为具有可替代性，不能左右、驾驭推广行为的进程，其行为在APP推广中不具有支配力，为此，彭XX并不属于本案的正犯，而是属于推广团伙中的共犯，也就是说其系起着辅助作用的从犯。第三。一审判决认定“彭XX全程参与诈骗犯罪，积极主动，起主要作用，为此为主犯”与事实不符，也不符合常情、常理。彭XX只是参与诈骗活动中部分活动即推广活动，其他活动并没有参与；在推广活动中也只是从事“推手”业务员的工作，没有参与推广的决策、组织、管理和其他事务性工作，“全程参与”不知道从何而来？彭XX确实不是被动的胁从犯，辩护人也没有按照胁从犯主张比从犯更轻的处罚！退一步说，即使彭XX“全程参与”、“积极主动”，并不代表彭XX就属于起着主要作用的主犯，一审法院的上述观点明显违背了的主从犯按犯罪支配力划分的规则和罪责刑相适应原则，人民法院关于共同犯罪的大量生效判决中，业务员、普通员工基本都被认定属于从犯，如果按照一审法院上述观点，如果这些业务员、普通员工“全程参与”、“积极主动”了，那么这些判决都判错了吗？二、一审判决量刑不当。
1、彭XX具有较早、稳定认罪认罚的从宽量刑情节。彭XX从侦查机关的第一次讯问到审查起诉阶段；到一审的庭审；再到二审法官提审讯问，其自始至终都愿意认罪认罚，属于较早、稳定认罪认罚的情形。其因接受不了一审检察机关明显过高的量刑建议而未签署认罪认罚具结书，但一审庭审中，彭XX明确表明其不但认罪还愿意接受人民法院的最终处罚，这点辩护人强烈建议二审法官查看一审的庭审笔录和录音录像，核实一下。一审法院认定彭XX具有认罪情节，没有认罚情节，只是因为彭XX未签署检察机关的认罪认罚具结书，这是明显是对认罪认罚从宽制度的机械理解！试问：刑事案件的裁判权到底是在检察机关，还是在人民法院？彭XX愿意接受人民法院的最终处罚，但不签署检察机关的具结书能代表其不认罚吗？检察机关的量刑建议不是适用认罪认罚从宽制度的必要前提！检察机关的量刑建议说到底也只是一个量刑请求权，不是量刑决定权！认罪认罚从宽制度没有改变也不能改变以审判为中心的刑事司法制度！在本案中，依据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》相关规定，并参见2021年7月的《刑事审判参考》第127辑第1403号指导案例说理，一审法院在审判阶段也可以主动适用检察机关没有启动的认罪认罪程序。为此，在彭XX有自愿认罪认罚表现的情况下，虽然没有签署认罪认罚具结书， 一、二审法院仍可对彭XX适用认罪认罚从宽制度。2、彭XX的刑期比冯XX重，明显违反了共同犯罪的量刑均衡原则。如上所述，是冯XX建立了推广工作室，并联系彭XX做“推手”；冯XX是“推手”团伙的责任人，从事推广的决策、组织和管理工作，而彭XX听从冯XX安排，从事业务员工作；冯XX是主犯，彭XX是从犯。为此，彭XX的刑期应该低于冯XX，并且还要形成一定的差距，处于和易XX、许XX等从犯相当的刑期。冯XX一审判处有期徒刑6年8个月；易XX一审判处3年7个月，彭XX处在他们中间，判处有期徒刑4年左右较为合适。
坚持宽严相济的刑事司法政策，让刑事被告人罪当其罚,罚当其罪，有利于化解被告人的对抗情绪；有利于被告人服刑改造；有利于社会的综合治理；也能让每个司法参与人都感觉到公平正义和司法的温暖。综上，辩护人请求二审法院依法认定彭XX的从犯、认罪认罚等从宽处罚情节，在冯XX刑期以下判处彭XX合适刑罚。
二审法院在没有开庭审理的情况下，依法采纳了辩护意见，认定彭XX为起着辅助作用的从犯，一审适用法律错误，决定对彭XX从轻处罚，改判彭XX有期徒刑六年，并处罚金五万元。辩护律师所要做的，就是全力以赴、竭尽所能，其余的交给裁判者、交给历史。要相信，法治进步是一步一个脚印坚持走下来的！
