黄志鹏律师
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两高一部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定之律师解读

作者:黄志鹏律师时间:2017年09月09日分类:律师随笔浏览:3583次举报

最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2016年9月联合下发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》),对于刑事诉讼中电子数据的收集、提取、移送、展示、审查、认定等行为予以规范。现解读如下:

一、明确界定电子数据的内涵

《电子数据规定》第1条第1款规定:“电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。”据此得出以下几点:1、电子数据的形成具有时间性要求,即系在案件发生过程中形成;2、电子数据的形式系以数字化形式存储、处理、传输;3、电子数据与其他证据一样均要能够证明案件事实。

《电子数据规定》第1条第2款从正面采用列举式规定电子数据的四种主要表现形式:1、网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;2、手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;3、用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;4、文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。但是,该款同时阐明电子数据并不限于本款所列信息、电子文件形式,为未来可能出现的新形态电子数据证据预留了空间。

《电子数据规定》第1条第3款从反面规定以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据,不属于电子数据。

二、规定保护电子数据的完整性的6种方法

《电子数据规定》第5条规定,对作为证据使用的电子数据,应当采取以下一种或者几种方法保护电子数据的完整性:

1、扣押、封存电子数据原始存储介质;

2、计算电子数据完整性校验值;

3、制作、封存电子数据备份;

4、冻结电子数据;

5、对收集、提取电子数据的相关活动进行录像;

6、其他保护电子数据完整性的方法。

三、规定初查中收集电子数据的证据能力(《电子数据规定》第6条

在初查中通过使用强制性调查措施收集的电子数据也具有证据能力?根据《刑事诉讼规则》第173条规定:“在初查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结初查对象的财产,不得采取技术侦查措施。”强制性调查措施不能在初查中使用,在初查中只能使用任意性调查措施。如果侦查机关在初查中通过强制性调查措施来收集电子数据,则属于重大程序违法,该电子数据是不具有证据能力的。

四、电子数据的鉴真问题

1)电子数据原始存储介质的封存、移送。

《电子数据规定》第8条对电子数据存储介质封存作出了明确,它要求原则上应当封存原始存储介质,并对封存的标准、程序作出了明确规定。《电子数据规定》第18条要求对于收集、提取的原始存储介质或者电子数据,应当以封存状态随案移送。原始存储介质封存、移送,可以减少因硬盘破坏、数据覆盖等因素而产生电子数据失真或者破坏的风险。只有在符合《电子数据规定》第9条规定的例外情形下,才可以不扣押、封存原始存储介质,但需要在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况,并计算电子数据的完整性校验值,以便为核实电子数据的真实性提供基础。

2)审查电子数据收集、提取过程。

笔录和录像是固定电子数据收集过程的重要方式,它也是法院通过审查电子数据提取过程合法性进而保障其真实性的重要载体。《电子数据规定》第14条对电子数据收集、提取中的笔录、录像等制度予以规定。该条要求记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章。而根据《电子数据规定》第27条的规定,法院在审查电子数据时需对其收集、提取笔录的上述要素进行审查。如果欠缺某一要素,电子数据就属于瑕疵证据。如果不能补正或者作出合理解释的,则该电子数据不得作为定案的根据。

3)对于电子数据保管链条的规范和审查。

《电子数据规定》第18条规定:“收集、提取的原始存储介质或者电子数据,应当以封存状态随案移送,并制作电子数据的备份一并移送。对网页、文档、图片等可以直接展示的电子数据,可以不随案移送打印件;人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的,侦查机关应当随案移送打印件,或者附展示工具和展示方法说明。对冻结的电子数据,应当移送被冻结电子数据的清单,注明类别、文件格式、冻结主体、证据要点、相关网络应用账号,并附查看工具和方法的说明。”该条通过对电子数据的移送环节进行规范,可以防止在移送、传递中出现的电子数据保管链条断裂而影响其真实性。

4)对电子数据真实性的审查。

《电子数据规定》第22条规定审查电子数据真实性的5要点 :

1、是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况;

2、电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识;

3、电子数据的收集、提取过程是否可以重现;

4、电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明;

5、电子数据的完整性是否可以保证。

《电子数据规定》第28条明确规定3种形式的电子数据不得作为定案依据 :

1、电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;

2、电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;

3、其他无法保证电子数据真实性的情形。

这主要是基于电子数据真实性无法得到保障,而不其作为定案依据。

五、对电子数据的完整性审查

《电子数据规定》第23条明确规定对电子数据的完整性审查的6个要点
   1、审查原始存储介质的扣押、封存状态;

2、审查电子数据的收集、提取过程,查看录像;

3、比对电子数据完整性校验值;

4、与备份的电子数据进行比较;

5、审查冻结后的访问操作日志;

6、其他方法。

六、对电子数据的合法性审查

《电子数据规定》第24条规定对收集、提取电子数据的合法性审查4要点:

1、收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准;

2、收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚;

3、是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像;

4、电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。

七、对网络身份与现实身份同一性的审查

《电子数据规定》第25条规定对网络身份与现实身份同一性的审查5个要点:

1、相关IP地址

2、网络活动记录

3、上网终端归属

4、相关证人证言

5、当事人的陈述

八、电子数据收集中的见证人制度、录像制度

《电子数据规定》第15条规定:“收集、提取电子数据,应当根据刑事诉讼法的规定,由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明情况,并对相关活动进行录像。针对同一现场多个计算机信息系统收集、提取电子数据的,可以由一名见证人见证。”根据该规定,收集和提取电子数据时,一般应当有见证人在场进行见证,只有“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人”的例外情况下,才允许没有见证人。

《电子数据规定》第5条第5项(对收集、提取电子数据的相关活动进行录像)、第10条(由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据,并在笔录中说明原因。)、第14条(收集、提取电子数据,应当制作笔录,记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。有条件的,应当对相关活动进行录像。)、第16条第2款(电子数据检查,应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像,并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查;有条件的,应当制作电子数据备份,对备份进行检查;无法使用写保护设备且无法制作备份的,应当注明原因,并对相关活动进行录像。)等规定了电子数据收集中的录像制度。

见证人制度系为了对侦查人员收集电子数据的行为进行监督,保障电子数据收集的合法性。录像制度是对电子数据收集过程进行固定和保全的方式,是为了保障电子数据收集的完整性、真实性。,从录像制度和见证人制度的功能差异决定它们在电子数据过程中原则上应当同时适用,不能择一适用。


黄志鹏律师,现为北京市京师(泉州)律师事务所律师、刑民交叉法律事务部主任律师、企业合规事务部主任律师、京师全国刑事委员会... 查看详细 >>
  • 执业地区:福建-泉州
  • 执业单位:北京市京师(泉州)律师事务所
  • 执业证号:1350520********16
  • 擅长领域:刑事辩护、交通事故、婚姻家庭、劳动纠纷、房产纠纷