近年来,电信网络诈骗犯罪已演变为精准化、产业化、跨国化的链条犯罪。其组织分工细密,参与主体多元,资金流转迅速,证据形态高度电子化。传统诈骗罪理论以面对面接触式诈骗为原型,适用于此类非接触、非对称的网络犯罪时,常有力所不逮之处。
作为一名刑事法官,我长期持续关注电信网络诈骗犯罪,这主要基于三点考虑:其一,此类案件较为典型,实践中也较为棘手,怎样在原有的法律框架内找到恰当的法律适用方式,考验的不只是法院的审判思路,还取决于侦查取证的方向、公诉指控的路径,需公检法在各自职责范围内形成共识与合力。其二,此类案件所涉法律文件较为繁杂,司法人员需要关注的不仅仅是刑法条文,还有诸多司法解释、指导性文件,以及《反电信网络诈骗法》这部行政法律,加上“断卡”行动的各种相关规定,实践中对帮信罪与掩隐罪、帮信罪与诈骗罪共犯等边界,以及行为人主观明知的认定,常常存在不同理解,亟需统一办案尺度。其三,办案不能止于定罪量刑,还应关注追赃挽损。被害人最关心的是损失能否挽回,但目前实践中,被害人通过刑事程序主张民事赔偿,路径并不顺畅,一定程度上影响了案件的社会效果。
通过在相关案件审理过程中反复思索,我逐渐梳理出十五个问题:一是电信网络诈骗犯罪的法律规范框架问题;二是电信网络诈骗犯罪与普通诈骗犯罪的区别问题;三是电信网络诈骗定罪量刑标准的把握问题;四是诈骗罪未遂条款的理解和运用问题;五是“30天条款”的理解和适用问题;六是管理控制型犯罪集团的认定问题;七是犯罪数额等情节的认定问题;八是犯罪窝点的认定问题;九是帮信罪与诈骗罪共犯的区分问题;十是帮信罪与掩隐罪的区分问题;十一是偷越国(边)境罪的认定问题;十二是跨境电信网络诈骗案件中的证据问题;十三是刑事政策如何把握的问题;十四是电信诈骗受害人对帮信行为人能否提起民事诉讼的问题;十五是追赃挽损和退赔责任的处理问题。
这十五个问题,看似庞杂,实际上贯穿着一条主线——从“罪与非罪”的定性,到“此罪与彼罪”的区分,再到“罪重与罪轻”的量刑,最后延伸到民刑交叉的权利救济与追赃挽损的效果实现。
问题一、关于电信网络诈骗犯罪的法律法规有哪些?
我国关于电信网络诈骗犯罪的法律规范已经形成了较为完备的体系,主要包括以下几个层次:
(一)基本法律层面
涉及电诈犯罪的基本法律有两部,就是《刑法》和《反电信网络诈骗法》。《刑法》第266条规定的诈骗罪,是电诈定罪量刑的基础性依据,其关联罪名还包括帮助信息网络犯罪活动罪,掩饰、隐瞒犯罪所得罪,偷越国(边)境罪等等。2022年12月施行的《反电信网络诈骗法》,是我国首部专门针对电诈的法律,它从源头治理、行业治理的角度,构建了预防、打击、治理一体化的法律制度框架,标志着电诈治理从单纯刑事打击向综合治理的转型。
《反电信网络诈骗法》在定位上类似于《反有组织犯罪法》,是针对特定犯罪领域的专门性、综合性法律,本质上是预防法、管理法。这部法律与刑法及其司法解释并非替代关系,而是相互补充、协同治理的关系。刑法是追究刑事责任的最后手段,《反电信网络诈骗法》则更侧重于源头治理和行政预防,二者共同构建了一个刑事责任与行政责任紧密衔接的综合治理体系。
(二)司法解释及规范性文件层面
最高法、最高检、公安部先后发布了多个专门性指导意见,形成了针对电诈犯罪的规范体系。2016年“两高一部”发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》,确立了电诈犯罪定罪量刑的基本标准,明确了与关联犯罪的关系以及犯罪数额认定等核心规则。2021年发布的《意见(二)》,针对电诈犯罪向境外转移的新态势,细化了境外证据审查、犯罪数额认定等规则,特别是确立了“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点”的推定规则。2024年两高一部发布的《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》,进一步针对跨境犯罪集团认定、犯罪数额综合认定、管理控制型犯罪集团等新问题作出了专门规定。
在关联犯罪领域,2019年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》,以及《意见(二)》中的相关规定,明确了帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”认定、情节严重标准等问题。2025年两高一部进一步出台了《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》,持续完善了关联罪名的规范适用。此外,2025年修订的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》,也为电诈下游犯罪的精准打击提供了规范依据。
在证据方面,2016年“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》、2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》以及最高人民检察院发布的相关办案指引,为电诈案件的证据审查提供了配套规范。其中,《电子数据规定》和《电子数据取证规则》在厘清刑事电子数据取证基本概念、细化取证程序规则的基础上,构建起电子数据取证规则体系,对以电子数据为核心的电诈案件侦查取证提供了重要指引。
上述法律规范相互衔接、层层递进,共同构成了当前办理电诈案件的法律规范体系。随着电信网络诈骗犯罪的持续演变和司法实践的不断深入,相信相关法律规范还会不断完善、更新。
问题二、电信网络诈骗犯罪与普通诈骗犯罪有哪些根本区别?
这是认定电诈犯罪的基础性问题,需要从两个层面加以把握。
首先要了解电信网络诈骗的定义。《反电信网络诈骗法》第二条首次以立法形式将电信网络诈骗界定为“以非法占有为目的,利用电信网络技术手段,通过远程、非接触等方式,诈骗公私财物的行为”。这一定义虽然没有明示行为对象的不特定性,但从条文内容及制度逻辑来看,利用电信网络技术手段实施的诈骗,其行为方式本身就天然包含了对不特定多数人的指向,也就是说,信息网络的传播特性,让行为人客观上得以面向不特定对象实施欺诈,正是这一特性将电信网络诈骗与普通诈骗从本质上区别开来,构成其独有的社会危害性来源。普通诈骗通常表现为点对点模式,行为人选定特定目标后设计剧本、设置圈套;而电诈则表现为点对面模式,利用互联网的一对多特性,以概率方式获取非法收益。即便利用公民个人信息实施所谓“精准诈骗”,只要是在集团化、规模化模式下针对批量人员实施,仍应认定为电信网络诈骗。这一特征决定了电诈犯罪的社会危害范围远大于普通诈骗。
在了解本质区别的基础上,电信网络诈骗与普通诈骗的主要区别还体现在以下两个方面:
一是行为方式上的非接触性,这是最直观的区别。电诈行为人利用信息网络技术实现远程作案,并采取多种手段伪装身份、隐匿行踪,乃至转移至境外,致使被害人难以确认其真实身份、侦查机关难以查证犯罪事实。这种非接触性造成了取证上的困难,使得行为人更容易逃避法律制裁。
二是犯罪架构上的基础事实虚假性,这是最深层的区别。电信网络诈骗虚构的是犯罪赖以成立的最基础事实,整个犯罪架构建立在虚假基础之上——假平台、假网站、假身份、假剧本,环环相扣。而普通诈骗可能仅涉及部分事实的虚构,未必达到整个犯罪架构全部虚假的程度。
在具体案件办理中,应当注意上述标准的综合适用。对于通过网络销售保健品、夸大商品功效等案件,虽然也借助信息网络实施,但往往不具有针对不特定多数人的概率式行骗特征,也不具备基础事实完全虚假的架构特征,应当审慎审查是否构成电信网络诈骗犯罪,注意区分民事欺诈、虚假广告或非法经营等情形,不宜一律按电诈处理。
问题三:电信网络诈骗的定罪量刑标准如何把握?
一是数额标准。根据2011年诈骗罪司法解释及2016年《电诈意见》,电诈犯罪的数额标准确定为:3000元以上为数额较大,3万元以上为数额巨大,50万元以上为数额特别巨大。上述标准为全国统一的确定标准,有别于普通诈骗罪所采用的幅度标准。采取统一确定标准,主要基于两方面考量:一是电信网络诈骗犯罪跨地域特征明显,被害人分布全国各地,不宜采用地区差异标准;二是此类犯罪社会危害性极大,人民群众反映强烈,确有必要依法从严惩处。
二是从重处罚情节。《电诈意见》规定了十种从重处罚情节,包括:造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;在境外实施电信网络诈骗的;曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;诈骗特殊群体财物的;诈骗特定款物的;以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;利用技术手段严重干扰侦查的;利用隐蔽技术手段实施诈骗的,等等。需要注意的是,实施电信网络诈骗犯罪本身相对于普通诈骗即应体现从严惩处精神,在此前提下再根据上述情节酌情从重处罚。
三是接近标准。实施电信网络诈骗犯罪,数额达到巨大、特别巨大标准80%,且具有前述从重情节的,应当分别认定为具有“其他严重情节”或“其他特别严重情节”。但是需要注意,3000元的入罪门槛为确定标准,不得以任何方式折算降低。3000元标准不仅对电信网络诈骗犯罪本身具有基础性意义,对于关联犯罪的认定也具有重要影响,帮信罪认定中“30万加3000”标准中的3000元,即源于此。
问题四:诈骗罪的未遂条款如何理解和运用?
诈骗罪司法解释及《电诈意见》均对诈骗未遂的认定作出了规定:发送诈骗信息5000条以上,或者拨打诈骗电话500人次以上,或者在互联网上发布诈骗信息、页面浏览量累计5000次以上的,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
上述规定具有特定的制度背景。电诈属于概率式、批量式犯罪,行为人向大量潜在被害人发送信息或拨打电话,对其中绝大多数不会产生实际损害后果,只有极少数可能上当受骗。同时,由于信息网络犯罪的跨地域性和技术性特征,逐一查证具体被害人及诈骗数额在实践中是非常困难的。在此情况下,司法解释采用“未遂”这一法律工具,使已经实施但难以查证具体危害后果的行为得到依法惩处。需要注意,这里的拨打电话次数、发送信息条数采取累计计算规则,无论属于铺垫性信息还是实施过程中的信息,均纳入计算范围。
需要注意的是,未遂条款属于例外性规定,应当审慎适用。特别是下面要讲到的“30天条款”,它的适用逻辑与未遂条款存在本质区别,不能将二者混同。
问题五:如何理解和适用“30天条款”?
《跨境电诈意见》第七条规定:犯罪嫌疑人、被告人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙,实施电信网络诈骗犯罪行为,犯罪嫌疑人、被告人及其所在犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额均难以查证,但一年内出境赴境外诈骗窝点累计30日以上或者多次出境赴境外诈骗窝点的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪依法追究刑事责任。但有证据证实其出境从事正当活动的除外。该条是当前跨境电诈案件审理中争议较为集中、适用难度较大的条款之一,适用时要注意以下几点:
第一,该条款的定位为应急备用条款,而不是基本条款。若所有跨境电诈犯罪均按30天条款认定,将架空诈骗罪的数额认定体系。凡是能够适用第五条(根据账户交易记录、聊天记录等综合认定数额)或第六条(集团数额已查证、综合认定个人罪责)认定数额的,均不应适用该条。
第二,必须严格把握适用条件。一是行为人必须参加境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙,并实施了具体犯罪行为;二是犯罪集团、犯罪团伙及行为人个人的犯罪数额均需“确因客观条件限制”无法查证,这里强调的是客观上确实无法查证,而非侦查机关怠于查证;三是存在一年内出境赴境外诈骗窝点累计30日以上,或者多次出境的情形。
第三,关于起算时间问题。30日应当从行为人实际加入诈骗犯罪窝点的时间起算。若确切加入时间难以查证,但能够查明系非法出境的,可以以出境时间起算,但应当扣除合理的路途时间。确因客观条件限制无法查明出境时间的,可以结合犯罪嫌疑人、被告人的行踪轨迹等最后出现在国(边)境附近的时间,扣除合理路途时间后综合认定。合理路途时间可以参照乘坐公共交通工具所需时间认定。行为人就路途时间提出合理辩解并经查证属实的,应当予以采信。
第四,关于既遂与未遂的认定问题。这也是实践中争议较大的一个问题。“30天条款”与诈骗罪司法解释第五条规定的未遂条款在规范表述上存在明显差异,后者明确规定“以诈骗罪(未遂)定罪处罚”,而30天条款的表述为“以诈骗罪依法追究刑事责任”,并未限定为未遂形态。从制度设计意图分析,行为人参加的境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙通常已实际实施诈骗犯罪活动,在境外环境下,一个存续超过30日的诈骗窝点,其数十乃至上百名成员在数月甚至更长时间内未成功实施任何诈骗行为,不符合犯罪组织的运作规律和实际情况。同时,根据共同犯罪的基本原理,犯罪集团犯罪既遂的,其成员亦应认定为既遂。在此类案件中无法查证的仅是具体数额,而非犯罪事实本身。因此,适用30天条款时,不宜机械认定为未遂。
第五,允许被告人提出反证。被告人有证据证明其出境系从事正当活动的,办案机关应当进行调查核实。
问题六:管理控制型犯罪集团如何认定?
管理控制型犯罪集团的认定是《跨境电诈意见》中最为核心且最具突破性的规定之一。《跨境电诈意见》第四条第一款规定:通过提供犯罪场所、条件保障、武装庇护、人员管理等方式管理控制犯罪团伙实施跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动,抽成分红或者收取相关费用,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,符合刑法第二十六条第二款规定的,应当认定为犯罪集团。该类犯罪集团的特殊性体现在以下方面:
一是行为方式方面。该类犯罪集团并不直接实施诈骗或敲诈勒索行为,而是通过提供犯罪场所、条件保障、武装庇护、人员管理等方式,为具体实施诈骗的犯罪团伙提供平台性服务。其运作模式类似于平台与商户的关系,平台方建设基础设施,招募并管理入驻商户,商户向平台交纳费用。条文中关于“条件保障”的表述,表明该类集团所提供的并不是从属性的辅助服务,而是具有支配性的条件供给。其中“武装庇护”一项,涉及武装力量的支持,与普通物业服务存在本质区别。
二是获利方式方面。犯罪集团并不通过直接实施诈骗获取收益,而是通过抽成分红或者收取人头费、管理费、场地费等方式获利,也就是说,获利并不直接来源于被害人,而是来源于入驻平台的犯罪团伙。
三是构成要件方面。必须有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,符合刑法第26条第2款规定的犯罪集团成立条件。此外,《跨境电诈意见》第四条第二款明确规定,组织者、领导者未到案,或者因死亡等原因未被追究刑事责任的,不影响犯罪集团的认定。这条规定在实践中具有重要意义。境外犯罪集团的核心人物往往难以抓获,但不能因此妨碍对已到案成员的追诉。
问题七:犯罪数额等情节如何认定?
数额认定是跨境电信网络诈骗案件审理中最为复杂的问题。《跨境电诈意见》第五条、第六条、第七条构建了分层递进的数额认定规则体系。
第一层(第五条):确因客观条件限制无法查明被害人时的数额认定
对于跨境实施的电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪,确因客观条件限制无法查明被害人的,可以依据账户交易记录、通讯群组聊天记录等证据,结合犯罪嫌疑人、被告人供述,综合认定犯罪数额。
对于犯罪集团的犯罪数额,可以根据该犯罪集团从其管理控制的犯罪团伙抽成分红或者收取费用的数额和方式折算。对于无法折算的,抽成分红或者收取费用的数额可以认定为犯罪数额。
适用该条款时要注意:必须“确因客观条件无法查明”才能适用,凡能够通过技术侦查、案件串并等方式进一步查明的,不应适用此规定。同时要强调综合认定,避免仅根据单一证据不当认定犯罪数额。
第二层(第六条):犯罪集团数额已查证、但个人数额无法查明时的罪责认定
犯罪嫌疑人、被告人参加犯罪集团或犯罪团伙,犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额已经查证,但因客观条件限制无法查明其个人具体犯罪数额的,应当综合考虑其在犯罪集团中的地位作用、参与时间、与犯罪事实的关联程度,以及主观恶性和人身危险性等因素,准确认定其罪责。
该条款的核心价值在于,当机械按照集团数额认定将导致罪责刑不相符时,可以通过综合考量各项因素确定罪责。适用时应当把握两个要点:第一,行为人须为从犯,处于次要、辅助地位,对于负责集团核心职能的人员(如财务负责人),不能简单适用此规则;第二,要综合考量行为人的主观恶性和人身危险性,对存在重操旧业等情形的行为人,应当从严把握。
第三层(第七条):集团数额和个人数额均无法查证时的处理
这就是“30天条款”——在集团数额和个人数额均无法查证的情况下,以出境时间或次数作为情节认定依据。
在既能够按照数额认定、又能够按照情节认定的情形中,应综合考量何种认定方式更符合其罪责,以实现全案量刑平衡。
问题八:犯罪窝点如何认定?
按照《跨境电诈意见》第八条的规定,犯罪窝点是指实施电信网络诈骗犯罪活动的作案场所。对于为招募电信网络诈骗犯罪团伙而建设,或者入驻的主要是电信网络诈骗犯罪团伙的整栋建筑物、企业园区、产业园区、开发区等,可以认定为“犯罪窝点”。
从这一条可以看出,窝点的认定范围有所扩大,从原先的一间办公室、一层楼、一栋楼,扩展至整栋建筑物、整个园区。但需要注意,境外所谓“园区”“开发区”通常仅包含数栋建筑物,与国内常见的大规模开发区存在显著差异。
问题九:帮信罪与诈骗罪共犯如何区分?
帮信罪与诈骗罪共犯的区分是实践中的常见难题。这个问题的复杂性源于帮信罪的独特制度定位。帮信罪是我国为应对信息网络犯罪产业链发展而作出的立法创新,理论上存在“共犯行为正犯化”等多种学说,但如果能够认定为诈骗罪共犯的行为同时以帮信罪评价,帮信罪的独立适用价值将受到质疑。
根据2022年《断卡会议纪要》的区分规则,应认定为诈骗罪共犯的情形包括:行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪,参加诈骗犯罪团伙,或者与诈骗犯罪团伙之间形成较为稳定的配合关系,长期为他人提供信用卡或者实施转账取现等行为的。应认定为帮信罪的情形包括:行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售银行卡,未实施转账、套现、取现等其他行为,达到情节严重标准的。
区分认定的关键可从以下三个方面把握:
一是犯罪地位与支配关系,即行为人是否在诈骗犯罪分子的指挥、指示下实施行为。如果处于被支配地位、按照指令在特定时间将卡内资金转至指定账户,属于直接参与犯罪过程;若仅通过网络渠道单纯供卡获利、与诈骗分子无直接联系,则倾向于认定为帮信罪。
二是意思联络的明确程度。行为人是否存在事先通谋或事中勾连?是否就犯罪具体内容进行过商议?若行为人对卡内资金的具体来源和性质缺乏明确认知,仅概括性知道资金可能来源于犯罪活动,则不具备共犯所要求的意思联络要件。
三是帮助对象是否特定。是长期稳定为特定犯罪团伙服务,还是面向不特定对象提供帮助?前者符合共犯的特征,后者符合帮信罪的一对多帮助特征。
问题十:帮信罪与掩隐罪如何区分?
帮信罪与掩隐罪的区分是当前争议较为集中的问题,也是帮信罪与关联犯罪交叉领域中最突出的难点。
(一)关于提供“两卡”行为的定性问题
提供“两卡”行为不属于帮信罪规定的“提供支付结算帮助”,而应归入“等帮助”范畴。帮信罪中的“支付结算”指以第三方支付等网络支付对账服务为内容所提供的收款、转账、取现等商业性经营服务。行为人仅提供银行卡而不参与后续资金转移的,其行为不构成以网络支付服务提供者身份从事的商业性服务,不属于支付结算帮助。根据《电诈意见(二)》第七条和《断卡会议纪要》,提供“两卡”行为应按照2019年帮信罪司法解释第十二条第一款第七项“其他严重情节”予以认定。
(二)关于刷脸行为的性质问题
并非所有刷脸验证行为均应认定为掩隐罪。账户注册时的刷脸验证系为解决账户使用权限问题,属于账户开立环节的常规操作;而针对大额、频繁、异常转账所进行的刷脸验证,系为协助完成具体资金转移的行为,才具有参与资金移转的实质意义。判断的关键在于是否参与后续资金转移过程,而非形式上是否存在刷脸行为。
(三)区分帮信罪与掩隐罪的主客观标准
主观方面,帮信罪要求的是概括性明知,即知道他人利用信息网络实施犯罪即可,不要求知道具体犯罪类型;掩隐罪要求明知是犯罪所得及其收益,即要求对资金的来源和性质具有更明确的认知,知道所经手资金系犯罪所得。
客观方面,帮信罪一般表现为单纯供卡或供卡后不参与后续资金转移;掩隐罪则表现为代为转账、套现、取现,或者配合实施大额频繁异常转账时的刷脸验证服务等实质性参与资金转移的行为。
(四)实务中综合判断的依据
理论标准有时在个案中不好把握,实务中还应依据具体行为来进行综合判断。
一是行为异常性。如果行为人实施刻意规避监管、掩盖痕迹的行为,例如使用境外即时通讯软件且随时删除通讯记录、事先串通应对调查的话术口径,通常反映出行为人对所经手资金系犯罪所得具有较明确的认知,更倾向于认定掩隐罪;反之,单纯的供卡行为、无上述隐蔽操作特征的,一般以帮信罪论处。
二是获利异常性。获利方式是两罪区分的重要观察窗口。行为人领取不随资金流水浮动的固定报酬,说明行为人对资金具体性质缺乏明确认知,更符合帮信罪“概括性明知”的特征;而行为人按资金流水金额比例抽成,因与诈骗数额直接挂钩,反映出行为人对资金来源的非法性有更高程度的明知,倾向于认定为掩隐罪。
三是资金异常性。如果大量不同来源资金短时间内集中进入行为人账户后迅速转出,或呈现出集中转入分散转出、分散转入集中转出等明显异常的流向模式,这种规避资金监管的特征,表明行为人实际介入了资金转移过程,且对资金系犯罪所得应当有明确认知,比单纯供卡更能支撑掩隐罪的认定;如果资金流水无明显异常特征,或者行为人仅被动接收款项而无从感知资金异常,则更可能停留在帮信罪的评价范围内。
四是行为人既往经历异常性。行为人曾因帮信、涉诈受过行政处罚或刑事处罚,刑罚执行完毕后再次从事同类行为的,此类前科情节虽然不能单独决定罪名,但在判断主观明知程度时具有重要佐证价值。有前科的行为人对其所帮助的行为系犯罪活动、所经手资金可能系犯罪所得,应当具有高于常人的认知水平,这为主观上从“概括性明知”升格为“明确认知”提供了有力支撑,在综合评判中可作为倾向于掩隐罪的参考因素。
(五)总体认定思路
对于供卡后按照他人的指示转账的卡农,如存在多次转卡、多次转卡后转账、线下套现取现、按高比例抽成等情节,倾向于认定为掩隐罪;若不具有上述情节,原则上考虑帮信罪。对于组织他人提供银行卡的卡头、卡商,在无证据证明与上游犯罪形成长期稳定配合关系的情况下,组织实施多人转账的,亦应审慎考虑掩隐罪的适用。
问题十一:偷越国(边)境罪的认定有哪些需要注意的问题?
(一)关于偷越国(边)境行为的认定
可以根据出入境证件、出入境记录、行踪轨迹、移交接收人员证明等客观证据,结合犯罪嫌疑人、被告人的供述综合认定。行为人以旅游、探亲、求学、务工、经商等合法事由申请出入境证件,但出境后即前往电信网络诈骗犯罪窝点的,属于《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条第四项规定的“使用虚假的出入境事由骗取出入境证件出入国(边)境”的行为。
(二)“结伙”的认定标准
“结伙”要求相互配合、相互支持。以下情形可以认定为结伙:就偷越国(边)境的路线、交通方式、中途驻留地点、规避检查方式等进行过商议,或者以实际行为相互帮助的;相互之间代为支付交通、住宿等偷越过程中产生费用的;由其中人员负责与组织、运送偷越国(边)境的犯罪团伙或个人联系,并带领其他人员一起偷越的。若不存在上述相互配合、相互支持的情形,仅系偶然同路,不应认定为“结伙”。
(三)“等”的解释范围
《关于依法惩治妨害国(边)境管理违法犯罪的意见》中“以实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪为目的”的“等”,应作限制解释,即仅限于与电信网络诈骗、开设赌场性质相近的犯罪。裸聊敲诈勒索作为电信网络诈骗的升级形态,可以考虑纳入解释范围;但对于以实施其他犯罪为目的的偷越行为,不宜轻易适用该规定。
问题十二:跨境电信网络诈骗案件中证据问题如何应对?
(一)坚持证据裁判原则
跨境电信网络诈骗案件的证据问题可以说是当前办案实践中最现实、最突出的困难,用一句话概括就是“人抓到了,但证据不够”。面对这种困境,首先要强调的是,必须坚持证据裁判原则,不能因从严打击的政策要求而降低证据标准。最高人民法院对此有明确要求:“讲政治必须讲证据,讲证据就是讲政治,坚持法律底线就是最大的政治。”
(二)境外瑕疵证据的审查认定
跨境案件的特殊性在于,大量证据是从境外移交过来的,这些证据往往在形式上存在各种瑕疵。
对于这些瑕疵证据,不应机械地一概否定其证据资格或作为非法证据予以排除,应当先行开展补查补证工作。公安机关在境外取证过程中应当加大与境外执法部门的协调合作力度,尽可能规范取证程序、完善证据形式。人民法院在审查过程中,应当注意把握证据合法性与证据客观真实性之间的关系,对于能够证明案件事实的,依法予以认定。
(三)单人案件的证据标准
其一,单人单供案件,也就是仅有被告人供述,无其他独立来源证据的,不能认定有罪。《刑事诉讼法》第五十五条明确规定,只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。在此类案件中,被告人通过卫星地图指认窝点、向亲属陈述其在境外从事电信网络诈骗等,其信息来源仍为被告人的供述,属于同源证据,不能作为独立的补强证据使用。
其二,单案但有同窝点其他被告人供述相互印证的,如果不同被告人的供述能够相互印证,且有同步录音录像等材料确保供述的自愿性和客观性,能够排除串供、刑讯逼供、诱供等可能性的,可以依法认定。
(四)远程取证程序
跨境电诈案件被害人分布范围往往是遍及全国各地,甚至覆盖境外。这就涉及被害人无法当面接受询问的程序性问题。确因客观条件限制无法对被害人进行当面询问的,可以由两名以上办案人员通过视频远程询问方式取证,制作询问笔录,经被害人核对后签字确认,并全程同步录音录像。
以上四个方面的证据问题,概括起来就是一句话:坚守原则底线,同时要考虑跨境案件的特殊性,务实寻求解决方案。
问题十三:电信网络诈骗案件办理中如何把握刑事政策?
一是坚持总体从严。对于犯罪集团的组织者、策划者、指挥者和骨干成员,应当坚持依法从严惩处。具体而言:实体法层面,自由刑和财产刑裁量应当从严掌握;程序法层面,取保候审适用范围、不起诉标准、从轻减轻处罚或缓刑的适用,均应当从严把握。同时要充分运用财产刑,确保犯罪分子在经济上不能获利。
二是需要注意依法从宽处理的情形。对于主动投案、认罪认罚、积极退赃退赔,积极配合办案机关追查相关犯罪、抓捕首要分子和骨干成员、追缴涉案财物的,以及未成年人、在校学生和受诱骗或被胁迫参加犯罪的人员,应当依法从宽处理。
需要特别注意的是,电信网络诈骗关联犯罪涉及大量未成年人群体,部分中职院校在校学生涉案。对于此类群体,应当从社会效果层面统筹考量,避免简单一判了之、扩大刑罚负面效应。
三是胁从犯的认定应当审慎。不能因存在打骂等管理手段即一律认定为胁从犯。应当综合考察以下因素:受胁迫的时间跨度、胁迫的严重程度、现实紧迫性、是否能够与外界自由联络、被胁迫后是否仍积极主动实施犯罪等。被胁迫后又积极主动实施犯罪的,一般不认定为胁从犯。实务中涉及胁从犯认定的,建议层报省高级人民法院统一把握认定标准,避免各地区认定标准不一。
四是自首的认定标准要从严把握。《跨境电诈意见》规定,主动回国投案或者经亲友劝说后回国投案并如实供述自己罪行的,可以认定为自首,依法从轻或者减轻处罚。但对于战乱发生后因客观形势变化而大批量回国的人员,考虑到其回国的主要动因系自保而非主动归案,自首的认定应当从严把握。
问题十四:电信诈骗受害人对帮信行为人能否提起民事诉讼?
对此结合以下案例进行分析:
宋某遭受电信网络诈骗,将48万余元款项转入张某某银行账户。张某某因帮助信息网络犯罪活动罪被判处拘役五个月,但刑事判决未涉及对宋某损失的退赔内容。宋某遂以张某某为被告提起民事诉讼,请求赔偿其全部损失。一审法院支持了宋某的诉讼请求,判令张某某赔偿48万余元。二审法院撤销一审判决,裁定驳回宋某的起诉。
二审裁定的裁判理由如下:
第一,关联刑事案件判决后另行提起民事诉讼违反“一事不再理”原则。刑事判决通过责令退赔对涉案财产损失进行救济,兼具财产处置措施与民事救济措施的双重属性。帮信案刑事判决未判令张某某对宋某承担退赔责任,意味着该判决已对赔偿责任作出实体认定,即张某某不承担赔偿责任,而非遗漏对宋某损失的救济处理。宋某另行提起的民事诉讼,与已经生效的帮信罪刑事案件基于同一自然事实,被告与刑事案件被告人完全竞合,其诉讼请求实质上构成了对生效刑事判决的否定。
第二,电信网络诈骗受害人的损失应通过刑事诉讼程序救济。张某某仅出售“两卡”,并未实际实施诈骗行为,其帮助行为与宋某的财产损失之间不具有刑法上的因果关系。受害人的损失应待上游诈骗分子到案后,在诈骗犯罪案件中通过刑事追缴、退赔程序予以救济。
第三,帮信行为人不应对受害人损失承担退赔责任。从法益侵害角度,帮信罪侵犯的法益是信息网络管理秩序,而非公私财产所有权,电信网络诈骗犯罪的受害人在帮信罪中不具有被害人地位。从行为结构角度,帮信罪的主观方面为概括性明知,行为人仅概括性认识到他人可能实施网络犯罪,目的在于获取报酬而非参与资金结算;客观方面,行为人提供“两卡”后一般不参与后续资金转移,不占有、处置被害人财物。判令帮信行为人全额退赔受害人损失,明显超出其罪责范围,有违罪责刑相适应原则。
第四,《反电信网络诈骗法》第四十六条在本案中不适用。该条规定“造成他人损害的”应承担民事责任,但张某某的行为不构成“造成他人损害”——其帮助行为虽客观上为上游电信网络诈骗犯罪提供了条件,但并非造成受害人财产损失的直接原因。
第五,基于司法效率与公平性的考量,若允许财产损失未获救济的受害人以帮信行为人为被告另行提起民事诉讼,将导致相关民事案件数量激增,消耗司法资源,影响司法效率,同时可能造成受害人之间受偿不均衡,损害法律适用的统一性。受害人的民事权利保护应通过刑事追赃、退赔方式一体解决。
裁判要旨:帮信行为人未实际占有、处置受害人财产,对受害人资金损失不应承担退赔责任。帮信案件判决生效后,受害人以行为人为被告另行提起民事诉讼主张赔偿损失的,人民法院应裁定不予受理。
该案例结论很明确——受害人的救济渠道是刑事追赃退赔,而不是另行提起民事诉讼。
问题十五:追赃挽损和退赔责任如何处理?
(一)主犯与从犯的退赔责任范围
犯罪集团的首要分子应当按照集团所犯的全部罪行承担退赔责任;主犯应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪数额承担退赔责任。对于从犯,特别是提供“两卡”的卡农,原则上按照其违法所得数额承担退赔责任。如行为人自愿认罪悔罪、主动退赔的,可予支持,既有利于减轻其自身刑罚后果,也有利于追赃挽损工作的推进。
(二)帮信罪行为人违法所得的处置
帮信罪行为人的违法所得(如出售“两卡”所得报酬)应当予以追缴,上缴国库,而非退赔电信网络诈骗犯罪的受害人。该部分款项系上游诈骗分子支付的报酬,兼具“帮信犯罪人违法所得”与“上游犯罪分子供犯罪所用的本人财物”双重属性,依法应予追缴。
目前电信网络诈骗案件的追赃挽损率仍然较低。涉案资金通过多层级账户快速转移,大量资金流往境外,追缴难度极大。尽管如此,仍应坚持“能追尽追”的工作原则。