电信网络诈骗类案件的审理思路和裁判要点（下）

2、数额难以查证时诈骗信息的认定与计算
对于行为人诈骗数额难以查证的，满足诈骗信息条数、电话人次、网页浏览量的次数、出境赴境外诈骗窝点时间和次数的要求，可以成立“其他严重情节”“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
（1）准确界定诈骗信息
利用话术逐步实施电信网络诈骗的案件中，行为人与被害人先行联络建立信任，后骗取钱款，整个过程信息往来频繁。有观点认为，自行为人与被害人搭讪时即已着手犯罪，发送的信息均应认定为诈骗信息。然而如此计算的信息数量势必巨大而致出现量刑与罪责不相当的情况。我们认为，诈骗犯罪要求行为人实施的欺骗行为是欺骗他人处分财产的行为，因而对于作为定罪量刑依据的诈骗信息，应是含有明确诱骗他人处分财产的信息。用于铺垫但不含处分财产要求的欺骗信息属于一整套“为了取财而实施的虚构事实”的组成部分，应与诱骗处分财产的信息视为一条完整诈骗信息。
因此，一条诱骗处分财产的信息为一条诈骗信息，未提出处分财产要求的信息均视为对同一诱骗对象的同一条诈骗信息。如案例二中，65万余条信息并非全都是含有明确诱骗他人处分财产的诈骗信息，针对每名被害人的一整套信息应认定为一条诈骗信息。

（2）信息数量的计算方法
反复拨打同一电话号码以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打电话次数、发送信息条数累计计算。因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致使拨打电话、次数、发送信息数量的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。
首先，审查行为人日拨打电话人次数和日发送信息条数，该基本数据不得推定，须有客观证据直接证明，可采用取样认定的方式，保证样本具有无可争议的代表性和典型性；存在争议时则遵循有利于被告人原则就低认定。其次，审查行为人实施犯罪的总体时间，依据现有证据以及行为人的供述就低推算，不能大体估算。最后，结合行为人的供述等在案证据，用查明的日数量乘以实施诈骗的时间，综合得出总拨打电话人次数或发送信息条数。
（四）准确认定电信网络诈骗犯罪的犯罪形态
实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息五千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上、在互联网上发布诈骗信息的页面浏览量累计五千次以上，或参与境外诈骗犯罪集团、团伙对境内居民实施电信网络诈骗犯罪一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
1、行为人实际骗得财物为既遂
两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。”司法实践中对于“实际骗得财物”的理解存在争议。《检察机关办理电信网络诈骗案件的指引》将被害人失去对钱款的控制认定为既遂，也有意见认为行为人实际控制钱款方可认定为既遂。
通常情况下，被害人失去对钱款控制的同时，行为人实际控制钱款。24小时内可以止付、撤回转账的，被害人尚未失去对钱款的控制，行为人亦未控制钱款，此时被害人失去对钱款的控制和行为人实际控制钱款依然是同步的，24小时钱款到账后行为人才实际骗得财物。当行为人到案后钱款方才进入其账户，被害人失去对钱款的控制但行为人因被抓获而无法实现对钱款的控制时，被害人转款与行为人控制钱款存在时间差，行为人因意志以外的原因犯罪未能得逞，属于犯罪未遂。因此对“实际骗得财物”应理解为被骗款项实际转入行为人或团伙成员控制的账户内，行为人或团伙成员并实际控制了钱款，此时为犯罪既遂。
2、行为人与被害人建立联系即为“着手”
电信网络诈骗犯罪作案环节多、持续时间长，在认定犯罪“着手”时易产生争议。以话本式电信网络诈骗案件为例，行为人按照话本，虚构身份和事实搭讪被害人，经过频繁的信息或通话往来逐步增强信任，最后提出让被害人处分财产。有观点认为刑法理论将犯罪着手定义为行为人已经开始实施分则条文规定的犯罪构成要件行为，行为人虚构身份和事实与被害人搭讪即着手犯罪。也有观点指出，刑法所保护的法益面临现实危险性的侵害或威胁时，也即提出处分财产时，方可认定为着手。我们认为，着手应从全部犯罪行为整体性角度进行分析和判断。
如案例二中，第二节犯罪至案发时尚未提出转移财产的要求，但是从话术演绎开始直至取得财产完成，是一个连续性、整体性行为，也即从感情联络到提出处分财产要求是一整套“为了取财而实施的虚构事实”行为。从话术演绎开始，被害人就已经成为犯罪行为侵害的目标，至于处分财产何时提出只是法益侵害程度轻重缓急而非有无的问题。因此自行为人与被害人建立联系时，行为的危害性已经呈现，应认定着手。
3、既遂、未遂情形并存时的处理
电信网络诈骗犯罪通常为连续性犯罪，行为人实施的行为中会存在既有既遂、又有未遂的情形。鉴于行为人实施该类行为时通常系基于同一的概括故意，对此不应实行数罪并罚，应按一罪处理。电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。在确定量刑起点和基准刑时，一般应就重选择；在确定宣告刑时，应综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，确保罪责刑相适应。
（五）综合认定电信网络诈骗犯罪共同犯罪的主观明知
依据共犯理论和现行法律规定，成立电信网络诈骗罪的共犯除了参与犯罪过程或提供帮助，行为对犯罪结果具有原因力外，还需行为人主观上对非法占有不特定对象的财产具有故意，具体通过对参与或帮助实施电信网络诈骗主观明知程度进行审查和判断。
1、主观明知的审查
明知包括知道和应当知道。对明知的审查应结合全案的事实、证据对明知状态和明知程度进行综合判断。当行为人否认犯罪事实，不能依据其供述对主观明知作出直接认定时，应根据客观证据，以常识经验为依据，结合行为人的认知能力，行为次数和手段，行为作用和地位，与他人的关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等对主观明知的状态和程度进行推定。
如案例二中，杨某为电信网络诈骗犯罪提供技术支持，设计了可后台操控、篡改交易数据的平台且不能做出合理解释，可推定其主观上对实施电信网络诈骗犯罪系明知；沈某对虚拟币真实行情作分析报表，现有证据材料证明其仅获取日常工资报酬且未参与公司运营管理，不足以推定其主观上对其他行为人参与实施电信网络诈骗犯罪系明知。
2、帮助转账、套现、取现行为的刑事规制
帮助转账、套现、取现行为通常发生在电信网络诈骗犯罪既遂之后，对诈骗犯罪的成立没有行为上的原因力，但当帮助取款人事先或事中和正犯通谋或存有犯意联络时，其提供了精神上的支持力，应以电信网络诈骗罪的共犯论处。对于通谋的审查，应结合主客观因素综合判断。帮助取款人与诈骗团伙之间形成较为长期稳定的配合模式，被害人钱款到账后即时帮助取款且不能提出相反论据的，均可推定事先通谋。无法证明通谋时，应对帮助取款人对正犯行为的主观明知程度进行审查。明知他人实施电信网络诈骗犯罪，是指明知他人在实施犯罪，且知晓行为的性质是电信网络诈骗，此时对帮助取款人以共犯论处。对具体犯罪行为尚不确切知晓，但明知是犯罪所得及其收益的，对帮助取款人以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定性。如案例三中，张某与电信网络诈骗犯罪团伙共谋后，帮助诈骗团伙取款以牟取非法利益，张某应以电信网络诈骗犯罪的共犯论处。陈某受张某雇佣帮助取款，虽无法证明陈某与诈骗团伙存在通谋，但其明知是电信网络诈骗犯罪所得而长期稳定帮助取款并收取高额报酬，也应以电信网络诈骗犯罪的共犯论处。刘某临时帮助取款并收取高额回报，尚不能证明其对正犯实施电信网络诈骗犯罪主观明知，现有证据仅能推定其应当知道相关钱款系犯罪所得，故构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
3、非法交易“两卡”行为的刑事规制
为他人利用信息网络实施犯罪而实施收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书、手机卡、流量卡、物联网卡的，依据行为人主观上对他人实施信息网络犯罪的明知程度不同而在罪名的适用上有所区别：明知他人实施电信网络诈骗犯罪而非法提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的，以电信网络诈骗犯罪的共犯论处。明知他人利用信息网络实施犯罪而收购、出售“两卡”，对他人具体实施何种信息网络犯罪尚不明确知晓的，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；非法提供信用卡、银行账户且帮助转账、套现、取现，同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
如案例三中，王某向张某以1.6万元出售单位支付结算账户，单位支付结算账户交易额度大、开办门槛高，随着公安机关“断卡”行动的逐步深入，有关部门亦对申办这类账户加强了监管和警示提醒，不得随意出租、转借和买卖。王某将其开办、控制的单位支付结算账户以高价转让给张某，可认定其主观上明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。
四、其它需要说明的问题
电信网络诈骗除侵犯公私财产的所有权外，还可能侵犯电信网络秩序、公民隐私权、金融管理秩序等。在办理该类案件时，应全面审查犯罪行为、手段和侵犯的法益，清楚把握行为之间触犯的罪名和罪数，严密对上下游关联犯罪的刑事规制。
如果一行为同时侵犯数个法益、触犯数个罪名，系想象竞合犯，应择一重罪处罚。如冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
如果实施数个犯罪行为、侵犯数个法益，应结合主客观相统一原则，同时明确手段行为与目的行为，原因行为与结果行为之间是否密切关联，其行为是否存在“通常性”，如果数行为之间主客观都存在牵连关系，且手段行为与结果行为的发生存在通常性，则构成牵连犯，择一重罪处罚。例如在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第288条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

如果实施数个犯罪行为、侵犯数个法益，手段行为与结果行为的发生不存在通常性，触犯数个罪名的，应数罪并罚。如违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第253条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。