律师观点分析

【邢律师按】这是我近年辩护的比较成功的案件之一！检察院起诉贪污罪和诈骗罪，判处十年以上有期徒刑。最终法院全盘采纳了我的辩护意见，分别改为职务侵占罪和挪用资金罪，仅判处三年有期徒刑。

第35期丨冒用单位名义对外借款后无法归还的行为性质认定——崔X挪用资金案

编者按

挪用资金罪在审判实践中的认定，关键在于对被告人主体身份和行为性质的判断。本案中，国有企业的工作人员借调到社会团体，但从事的工作不具有公务性的，不能认定为国家工作人员；冒用单位名义多次向外借款归个人花用，但是有连续不断的归还行为的，应认定为挪用资金罪。该案的处理对类似案件具有一定参考意义。

冒用单位名义对外借款后

无法归还的行为性质认定

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崔X挪用资金案

裁判

要旨

国有企业的工作人员借调到社会团体，但从事的工作不具有公务性的，不能认定为国家工作人员。冒用单位名义多次向外借款归个人花用，但是有连续不断的归还行为的，应认定为挪用资金罪。

基本案情

公诉机关：上海市浦东新区人民检察院

被告人：崔X

（一）贪污犯罪事实

2015年1月至4月，被告人崔X在担任上海市建筑施工行业协会（以下简称建筑协会）副秘书长兼办公室主任期间，利用分管财务管理等职务便利，通过上海市浦东新区潍坊街道鸿泰刻字服务部何建华，采用虚开印刷费发票进行报销的手法，先后2次将建筑协会资金共计人民币（以下币种同）309,698元予以侵吞，占为己有。

（二）诈骗犯罪事实

2015年3月17日，被告人崔X利用职务便利，擅自挪用建筑协会资金350万元用于支付个人购房款。同年3月25日，被告人崔X向被害人王XX谎称建筑协会需要资金周转，冒用建筑协会名义与其签订350万元的借款协议，骗取王XX350万元用于偿还前述个人挪用资金。2015年4月15日，被告人崔X挪用建筑协会资金360万元用于偿还王XX借款，同年4月30日，崔X向被害单位上海XX公司（以下简称XX公司）王XX谎称建筑协会财务审计中出现资金缺口，需要资金周转，冒用建筑协会名义与XX公司签订360万元的借款协议，骗取XX公司360万元用于偿还前述个人挪用债务。2015年6月11日，被告人崔X挪用建筑协会资金86.34万元，将其中60万元用于偿还上海XX公司的个人借款，剩余资金用于个人开销。2015年7月16日，被告人崔X挪用建筑协会资金360万元用于偿还XX公司欠款，2015年7月30日，被告人崔X向被害单位上海XX公司（以下简称XX公司）乔X其谎称建筑协会因财务审计出现资金周转困难，冒用建筑协会名义与XX公司签订460万元的借款协议，骗取XX公司460万元，后被告人崔X将其中360万元和86.34万元用于偿还前述个人挪用债务，剩余资金用于个人开销。

公诉机关指控，被告人崔X作为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞公款人民币30万余元，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人崔X以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人崔X一人犯数罪，应予数罪并罚。

被告人崔X提出其不具有国家工作人员的身份，不应构成贪污罪；起诉书指控的诈骗事实应构成挪用资金罪。

辩护人提出：1、建筑协会是社会团体，被告人崔X不是受中国XX公司委派至上海市建筑施工行业协会，其在建筑协会没有从事“公务性”工作，崔X不属于国家工作人员，起诉书指控的贪污罪不能成立，应认定为职务侵占罪。2、被告人崔X多次以拆东墙补西墙方式借款还款，其冒用建筑协会名义借款，只是为掩饰挪用资金购房行为的一种手段，没有非法占有的故意；被告人崔X最后一笔借款460万元后，崔X未作平帐处理，借款单位及个人也是基于崔X系建筑协会领导职务的身份以及加盖公章的协议才同意借款，崔X没有非法占有这些款项的目的，故起诉书指控的诈骗事实应认定为挪用资金罪。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人崔X身为建筑协会工作人员，利用职务上的便利，将本单位资金30万余元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人崔X还利用职务便利，挪用本单位资金360万元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为还构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持。对被告人崔X应予两罪并罚。

被告人崔X系自首，且退赔了大部分的赃款，对其所犯职务侵占罪及挪用资金罪均依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百七十一条、第二百七十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人崔X犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑三年。二、退缴的赃款发还上海市建筑施工行业协会，不足部分继续向被告人崔X追缴或责令其退赔后，发还上海市建筑施工行业协会。

一审判决后，被告人未上诉，上海市浦东新区人民检察院亦未抗诉，现判决已发生法律效力。

案件评析

本案的争议焦点主要有两个方面：一是被告人崔X的主体身份是否能够认定为国家工作人员？二是被告人崔X冒用单位的名义对外借款归个人使用且在案发前未归还的行为，构成何种犯罪？

（一）被告人崔X主体身份的认定

《刑法》第九十三条规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

本案中，被告人崔X系由国有公司（中建八局）借调到社会团体（建筑协会）的工作人员，由于建筑协会系非营利性行业性社会团体法人且其运作资金也主要来源于会员缴纳的会费，不具备国家机关的属性，所以被告人崔X在建筑协会中的职务身份不符合在国家机关从事公务人员的规定。

对于其主体身份的认定就需要判断其是否符合《刑法》第九十三条中关于“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”的规定。

1．借调行为的性质

借调指的是被借调的人员由原机构或单位暂时“借”到其他机构或单位任职，以执行指定的工作，借调虽然并非一种正式的人事制度，但是在实践中却是普遍存在的人员流动方式。借调与正式的调任不同，借调人员的人事关系和工资福利待遇仍保留在原单位之中，并且通常情况下，借调期满后除非办理正式调动手续，否则借调人员仍须返回原单位工作。所以在本案中，由于尚未办理正式调动手续，且在案证据也显示，被告人的工资福利、组织关系仍挂靠在中建八局，从劳动关系的角度来看，被告人崔X仍属于中建八局的员工。

所以对于本案中被告人以借调的方式从国有公司到社会团体工作，是否能够认定为刑法意义上的委派，还有值得商榷的地方。

2．被告人崔X的工作职责不具有公务性

刑法针对职务犯罪之所以要为国家工作人员配置重于非国家工作人员的刑罚，其立法原意就在于国家工作人员代表国家行使公权力，若其违背了职务行为的廉洁性，则更有可能对公共利益造成严重的损害，所以认定国家工作人员身份的核心要素就是工作职责的公务性。

《纪要》的规定对于从国有公司委派到社会团体的人员认定其从事公务人员有两个判断标准：其一是与职权相联系的公共事务，其二是监督管理国有财产的职务活动。

结合上述规定可以对被告人崔X的工作职责是否具备公务性进行比照判断。首先从上海市建筑施工行业协会的属性来分析，根据建筑协会章程反映，该协会系上海市建筑施工行业同业企业单位联合组建的非营利性的行业性社团法人，工作重点是维权服务，所以建筑协会的属性更多偏向于为行业内企业提供服务，例如组织业务培训和会员交流联络、提供咨询服务、进行评优评奖等，不具有明显的公共管理属性；并且被告人作为建筑协会的副秘书长，其工作职责主要是负责协会内部管理，不具有对外属性，不符合公共性的特征，不宜认定为国家工作人员。其次，该协会的运行经费绝大部分来源于会员所缴纳的会费，并无财政拨款，所以其也不具有监督管理国有财产的权利和义务。

综上所述，根据在案的证据不足以判定被告人崔X系国家工作人员，也不足以判定崔X系受国有公司委派到社会团体中从事公务的人员，宜认定为是非国家工作人员。

（二）对于被告人崔X冒用协会名义对外借款行为性质的认定

对于被告人崔X冒用单位的名义对外借款归个人使用且无能力偿还行为的定性，存在着两种不同的意见：

第一种观点认为被告人崔X的行为构成诈骗罪。理由是被告人崔X多次冒用建筑协会的名义对外借款，并在借条上加盖协会的公章，使得被告人的借款行为从外观上与协会对外借款相似，各名被害人也都陈述到是基于对被告人所具有的建筑协会领导的身份以及在借条上所加盖的公章的信任，误认为是建筑协会需要借款才出借资金。这些都符合诈骗罪中“行为人实施欺骗行为——受骗者产生错误认识——受骗者基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失”的基本犯罪构造。

第二种观点认为被告人崔X的行为应当认定为挪用资金罪。被告人崔X最初着手实施的犯罪行为是挪用建筑协会账上的资金用于支付本人的购房款，其后多次利用职务上的便利向他单位借款的目的也都是为了归还挪用款，并且所借得的款项最终都进入到协会的账户之中，用于填补先前挪用单位资金所造成的亏空，这也表明了被告人崔X对于涉案的资金没有永久性占有的故意，在犯罪主观方面还是宜就低认定其具有挪用的故意。被告人崔X作为非国家工作人员，利用职务上的便利挪用数额较大的本单位资金归个人使用超过三个月未归还，应当认定为挪用资金罪。

合议庭最终认定被告人崔X的行为构成挪用资金罪

合议庭：

上海市浦东新区人民法院苏X、倪XX、褚XX

编写人：上海市浦东新区人民法院张X