律师观点分析

本案为一起涉案金额600余万元的合同诈骗案。作为第二被告人的辩护律师，成功为当事人争取到了缓刑判决【见《刑事判决书》（2014）奉刑初字第1838号】。以下是庭后提交给法院的辩护词主要内容：

我的辩护意见分两个部分：

第一部分为全案的定性问题。

第二部分为季某某个人在本案中的角色地位及是否构成犯罪的问题。

一、关于全案的定性。

通过今天的审理，对本案是否有短信“扣量”、“扣量”多少的事实还是存在一定争议，对“扣量”行为属管理不善或刻意为之亦有争议。

假设“扣量”发短信的事实存在，是否就构成《起诉书》指控的合同诈骗罪呢？司法实践中，合同诈骗罪与合同欺诈纠纷，往往存在一定的模糊地带，需要仔细予以甄别。

《刑法》对典型的几种合同诈骗罪有明确规定：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

本案的“扣量”发短信行为，不属于上述（一）至（四）的情形。至于“(五)以其他方法骗取对方当事人财物的”属兜底条款，辩护人认为不应轻易适用，须有明确的司法解释等相关规定。

从被告人和同案人的供述及其他在案证据，我们了解到，“扣量”在短信群发行业是一个较为常见的现象，或者说属于行业潜规则。这种现象的出现是低价恶意竞争的结果。作为经营者，从成本收益的角度考量，容易出现低报价揽业务，履行合同则采取“扣量”措施。与低于成本价投标相类似，也同样仅属于合同欺诈行为，不应以合同诈骗罪追究刑事责任。

辩护人认为，本案涉及的“扣量”行为，宜由工商等行政管理部门予以查处、取缔等。对本案情形，现以合同诈骗罪追究刑责。辩护人反复检索了上海法院网及中国裁判文书网，没有查到一例类似判决。不知本案是否为上海乃至全国第一例。若是，则有违刑法谦抑性原则。司法具有保守性，不应轻易开开创先例。按照传统的做法，一般应先由最高人民法院的司法解释予以明确规定，司法实践中再予以实施。

二、季某某在本案中的角色地位及是否构成犯罪。

鉴于本案部分同案人已有生效判决，考虑到既判力的问题，假设本案单位犯罪成立，那么，季某某在本案中的角色地位如何，又是否应当承担刑事责任呢？

需要指出，《起诉书》中“林某作为公司直接负责人，季某某作为其他主管人员”的表述不够准确，根据法律规定，单位犯罪应追究的个人是指“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”。如何认定“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”呢？最高人民法院《 关于印发（全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要）的通知》（法〔 2001〕 8号）里面涉及到了这个问题：“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关有的案件，可不分主、同一法定刑档次法处罚。主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚”。显然，季某某在本案中并不是“起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员”。且《起诉书》中已认定季某某属从犯，相当于已认定其为“其他直接责任人员”。

那么，季某某是否属于“其他直接责任人员”呢？本案的犯罪事实主要为短信“扣量”。实际实施的人，是销售经理和销售人员，他们属于单位犯罪中的“其他直接责任人员”。在本案中，飞信等公司除了销售经理和销售人员外，还有季某某、叶某、董某某、姚某某、揣某某等财务人员，王某为行政人员，曹某某公司为统计员，胡某某、陆某某、吴某某、卢某、杨某、江某某、刘某某、汪某等代发短信人员，曹某、梅某等通道管理人员，张某、涂某等虚拟平台维护人员。辩护人注意到，以上人员除季某某外，均未追究刑责。本案全案所追究的除了作为“直接负责的主管人员”的林某（林某本人及其辩护人辩称其不知情）外，季某某是销售经理和销售人员以外的唯一一人，辩护人认为有失公允。

通过庭审调查，我们了解到，季某某只有初中学历，不懂财务知识。在公司里并没有财务经理“主持公司财务预决算、财务核算、会计监督和财务管理工作；组织协调、指导监督财务部日常管理工作，监督执行财务计划，完成公司财务目标”的职责和权限。经手一些报销凭证、票据及支出等，其职责仅相当于出纳。因要照顾小孩，每周只来公司上班几次。在整个公司管理运转的过程中作用与叶某、揣玉某某等人相当，亦同样不应承担刑事责任。

最后，辩护人想讲一下，季某某本人懵懵懂懂，当初只是为了找份工作，被牵连进本案，付出了巨大代价。至今已被羁押近17个月，精神几近崩溃。

恳请法庭，无论是以无罪判决还是其他方式，能够让季某某尽早回家，照顾自己仅3岁的小孩。