法律意见书
基于您对案情的陈述,现对本案进行诉讼的法律风险提供如下意见,供您参考:
就外观设计专利权方面,起诉需要法律依据,但专利法的规定我们没有维权依据。
就《专利法》方面,根据该法23条规定,您的外观设计专利权无法与他人申请日以前已经取得的合法权利相冲突,您的权利期限自申请日起算,他人已经在先进行的生产销售行为不受影响,唯一能制约他人的,是根据该法69条,要求他人仅在原有范围内继续制造、使用。鉴于他人是在电商平台销售的,该条对他没有有效的约束力。
就商标侵权来说
我国《商标法》保护的主要是核准注册的商标,鉴于您的商标还在公告尚未取得核准注册,因此,对于未注册商标,只能依据该法13条请求驰名商标保护,但驰名商标的认定要求很高,在司法实践中,只有拥有全国知名度的商标请求驰名的成功案例。
但侵权人的行为违反《反不正当竞争法》第6条规定,即经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系: (一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;等。也就是说,他人使用您“有一定影响的商品名称、包装、装潢”等标识足以构成不正当竞争行为,我们可根据该项规定提起民事诉讼要求赔偿。关于赔偿数额,按照被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。同时,也可以向监督检查部门反馈,责令停止违法行为,没收违法商品等行政处罚。
综上,您现可采取的维权措施有:
1、发送律师函,要求对方停止侵权、赔偿损失等,及时制止对方侵权行为;对方若置之不理,也可以作为后期起诉时证明对方恶意侵权的证据使用;
2、向当地工商行政部门投诉侵权人的不正当竞争行为,以行政处罚手段规范对方经营行为,行政机关的处罚结果也可以作为起诉佐证;
3、及时取证,防止以上措施如果未有效制止其侵权行为,便于我们取得注册权后追究侵权人因侵权和不正当竞争行为造成您损失的民事责任。