《律师文摘》2009年夏

《刑法》一向是被当作惩治犯罪的利剑，俗话说宝剑锋从磨砺出，8月25日《刑法》迎来了第七次修订，严惩贪污贿赂成为修法重要目标。其中巨额财产来源不明罪的最高刑期从五年提高到了十年，再次成为国人关注的焦点。对此许多人提出了“巨额财产来源不明罪”是否有悖“无罪推定”?

巨额财产来源不明罪在我国已运用20年。1988年，全国人大常委会首次确定了巨额财产来源不明罪这一罪名。1997年修订后的《刑法》对巨额财产来源不明罪做出明确规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役。

有评论认为，这一刑法有悖于无罪推定这一现代法制的基本理念，因为如果没有证据证明被告人有罪，那么他就应该被认定为无罪，如果严格遵循这样的理念，那么来源不明的财产即使再多，也不应该被追究刑事责任。

无罪推定是当今现代法治国家普遍采用的一项国际刑事司法原则。它的含义是指受刑事指控的人，在司法机关依法最终确定其有罪之前，应假定其无罪。联合国《世界人权宣言》第11条和《公民权利和政治权利国际公约》第14条都作出此规定。无罪推定是设定犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中法律地位的规范性规则，而不是对案件事实的推理规则。即在法院最终判决以前，犯罪嫌疑人、被告人在法律上应视为无罪之人。为此，他们就必然拥有法律赋予的权利，而这些权利应当受到充分的保障。如要求公正、公开审判的权利，辩护权、上诉权等。由无罪推定原则必然引伸出相应的一系列规则。如：证实犯罪的证明责任在于控诉人，控方有责任向法庭举证证明犯罪，而被告人不负证明自己无罪的责任;控方的证据必须充分确实，不能排除合理性怀疑，如其证据有疑点不能证明犯罪事实的，其利益归被告;犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权以及反对强迫自证其罪的权利等。我国刑事诉讼法吸收了无罪推定的合理内核，如刑诉法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

如果按照此项司法原则，来源不明的财产即使巨大，也不应该按有罪对待。但问题的关键是这里面涉及到与“无罪推定”有关的“举证责任倒置”，也就是适用“无罪推定”的例外情况或者对其补充。

在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，举证责任由控诉方承担，即对于被告人有罪的举证责任，由提出这一事实主张的控诉方来承担，这是刑事诉讼中举证责任分配的一般原则。但由于案件情况的纷繁复杂，案件的事实和情节的千变万化，如果所有案件都千篇一律地按照此项原则来分配举证责任，就可能会导致在诉讼中的不公正，有碍诉讼的正常进行，不利于查明案件的真实情况，有悖诉讼的价值。所以在举证责任的分配上就产生了举证责任配置的例外??举证责任的倒置。举证责任倒置是指在刑事诉讼中的某些特殊情况下，法律直接规定举证责任由被告方或具体事实主张的相对方承担，即在特殊情况下对举证责任的非常规性配置 。举证责任倒置一般都是由法律以推定的形式明确规定的，立法者决定在某些案件中适用举证责任倒置的理由主要包括，司法证明的需要，各方举证的便利，反映一定价值取向的社会政策性考虑等。

举证责任倒置实际上是”无罪推定原则“的例外，是在特殊情况下的”有罪推定“，即首先推定被告人有罪，而被告人对其无罪负有举证责任。如果不能对自己的无罪状态加以有利的证明，败诉的风险就会成为现实。这与无罪推定原则正好相反，在无罪推定下，证明有罪的责任在控方，被告人无须就自己无罪承担举证责任，被告人是否被判有罪，取决于控方对举证责任的履行效果。然而，举证责任倒置并不是对无罪推定的否定，而是基于刑事立法和司法的特定价值取向??即保护犯罪嫌疑人和被告人权利的需要所确立的。

我国刑法第395条第1款规定的“巨额财产来源不明罪”就适用举证责任倒置。只要司法机关证实犯罪嫌疑人有巨额财产，但犯罪嫌疑人不能说明其来源的，此时犯罪嫌疑人就负有举证责任，有义务说明其来源，否则就应当承担刑法上不利的后果。

刑法举证责任倒置的存在由以下因素决定：

一、发现案件真相。在很多情况下单纯依赖控诉方的证明不仅有失公平，而且难以发现案件真相。被告人是案件事实的参与者甚至缔造者，只有他才知道案件事实的原始状况，因而，将特定情况下的举证责任施加给被告人有利于发现案件真相。

二、维护社会秩序和保护被告人利益。作为刑事诉讼制度之一的举证责任制度应当与刑法保持一致。如果说，强调控诉方负担举证责任，主要是基于控诉方的优势地位易于提供证据，以及保护被控诉方的利益而施行的一项举措，那么规定被告人在特定情形下负举证责任，就主要是从维护社会秩序和保护被告人利益的角度而展开的。

三、提高诉讼效率和效益。由于证据资源的稀缺性，导致在某些刑事案件中，证据材料只有被告人掌握，此时由被告人提供证据不仅有益于发现案件真实，而且有利于提高诉讼效率，在此情况下，如果依然强调控诉方负举证责任，审理案件的成本就会大大增加，而且会导致诉讼效率的低下。一个运作良好的刑事司法制度，只有在能够产生较好效益的情况下才能承担起保护社会的使命。

四、程序法事实的例外。刑事诉讼中的程序法事实指的是解决刑事实体问题过程中在诉讼程序上有法律意义的事实。这些事实虽然本身不是定罪量刑的基础事实，但它的提出和解决会影响实体问题的处理。因此，法律要求这些程序法事实必须要有根据才能作出相应的处理决定。譬如要求回避的理由、证据的证据能力等。对这些程序法事实的证明因和无罪推定原则没有关联，所以在举证责任的分配上就不必同于刑事实体法事实举证责任的分配。基于一种“谁主张，谁举证”的分配理念，在程序法事实问题上，被告人必然就其所主张的部分程序法事实负有一种完全的举证责任。

五、推定制度存在的要求。刑事诉讼中存在的司法推定制度也是导致法律要求辩护方承担部分举证责任的一个重要原因。推定是与证据证明并列的一种重要的事实认定方法，即法官基于一定的基础事实的存在而直接认定另一事实的存在，而无需主张另一事实成立的一方进行证明，相反，反对推定的一方必须进行证明，否则，其必须承担推定的成立而产生的不利后果。推定的后果往往把推定对之有利的一方的举证责任转移到另一方。因此，推定的存在必然要求被告方承担举证责任。

六、诉讼的本质使然。刑事诉讼的过程就是控辩双方对抗和互动的过程，在这个过程中，法官的心证处于一个不停的摇摆过程，比较而言，消极的裁判者观察控告方和辩护方相互冲突的假设的交替变化，他或许在控告方出示证据时形成一种意见，而在辩护方出示证据时形成相反意见。当他的意见偏向这一方时，举证责任实际就偏向另一方。也就是说，在刑事诉讼过程中，从起诉到完成证明的说服责任即达到排除合理怀疑标准或法官内心确信标准的庭审阶段，控方承担证明被告人有罪的举证责任。在这一阶段，控方的证明活动处于一种积极、主动的态势，此时的被告人以静制动，消极防御，其有权辩解和反驳，但无举证责任。而随着控方举证责任履行的不断强化和量的积累，最终接近或完成证明的说服责任，即通过其举证使法官或陪审团逐渐排除合理怀疑而最终确信控方的诉讼主张之时，如果诉讼延续下去，将最终导致法官或陪审团作出有利于控方的裁判。在这一诉讼阶段，举证责任的攻防关系已经发生转换，控诉方因阶段性的达到证明的标准而解除了举证责任，与此同时，被告人证明自己无罪的提供证据责任也就相应产生，此时被告人须主动出击，由防转攻，积极提供有效的证据以支持自己的辩解和反驳，否则一味消极防御将导致对其不利的裁决。也正是在此种意义上，被告方承担举证责任也就理所当然。

七、刑事政策的要求。随着刑事实体法的发展，将社会上某些具有严重危害性的行为规定为犯罪，为了使这些犯罪能够得到追诉，同时基于对这些犯罪证明上的不易，从而在立法上规定只要追诉方证明了一定犯罪要素的存在，就可以推定为犯罪，减轻追诉方的举证负担，不失为一种立法上的有效途径。在这种情况下，如果辩方不积极举证以削弱或推翻法官的心证，就要承担败诉的风险。那么在某些方面由被告人承担一定的举证责任也就有了必要。