赌博罪：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为."

　　赌博罪的特征：主体是一般主体，对于聚众赌博的，只有组织者或者首要分子才能成为赌博罪的犯罪主体，其他参加人不能构成本罪。对于以“赌博为业”的要求是反复参与赌博从而形成一种习癖的人才能成为赌博罪的主体。赌博罪侵犯的客体是社会的风尚和社会的管理秩序。主观方面是故意并且要具有营利的目的，也就是说行为聚众赌博或者说一贯参加赌博的行为是为了获取钱财，而不是为了消遣娱乐。需要注意的是：以营利为目的不一定是要以赢得钱财为前提，只要是为了获取钱财，即使没有赢得钱财甚至是输了钱也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。其次是抽头余利收取回扣或者介绍费而聚众赌博的就是以赌博所得作为收获收入或者主要来源的都可以认定为以营利为目的。以营利为目的的有无决定了行为人是否构成赌博罪。也是区别赌博罪与非罪的关键。客观方面：赌博罪的客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为，行为人只要构成以上条件或者之一就能构成赌博罪  。

　　开设赌场罪：指行为人以营利为目的，营业性的为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。

　　主体是一般主体，客体、主观方面与赌博罪是一样的，客观方面表现为开设进行赌博的场所的行为。开设赌场的方式：(1)以营利为目的、以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。用具提供赌博，让他人赌博的，场所的公开与否不影响犯罪构成。(2)以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注三人以上的  。

　　量刑上 1 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 2 “开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”开设赌场在赌博作为庄家，对其罪行，已经将这方面考虑进去了，也就是说开设赌场的邢量包括了其涉赌的几乎全部罪行。

　　案例：

　　2015年9月至11月，向勇(已判决)建立微信群，并纠集被告人谢某、高某、高某、杨某等人为代包手，以营利为目的，邀请他人加入，组织群内人员在微信群内采用抢红包的方式进行赌博。赌博规则前期为固定抽头，即上一轮抢到红包末位数最小(或末位数为特殊数字等)的人通过微信将赌资88元转账给代包手，代包手将其中的60元作为赌博红包再发到群里用于下一轮赌博，并依次循环，剩余款项3元归代包手、5元归群主、20元放入奖金池，用于奖励抢到特殊数字的人(如4个8、顺子、对子等)以及垫付逃包的费用，若奖金池中有剩余则群主会作为福利红包再发到群里。后期规则为浮动抽头，赌资变为138元，代包手仅发出100元作为下一轮赌博红包，剩余38元中3元归代包手，其余35元放入奖金池，用于奖励抢到特殊数字或者垫付逃包费用，奖金池中每天剩余奖金作为群主的抽头款。其中，被告人谢某伙同向某收取赌资数额累计613224元，抽头获利183844元;被告人高某伙同向某收取赌资数额累计212149元，抽头获利60849元;被告人高某伙同向勇收取赌资数额累计197092元，抽头获利56710元;被告人杨某伙同向某收取赌资数额累计131907元，抽头获利37127元。

　　被告人杨某的家属二审期间代为退赃34127元。

　　裁判

　　浙江省杭州市萧山区人民法院以开设赌场罪，分别判处谢检军有期徒刑三年零六个月，并处罚金25000元;判处高垒有期徒刑三年零三个月，并处罚金20000元;判处高尔樵有期徒刑三年零三个月，并处罚金15000元;判处杨泽彬有期徒刑三年，并处罚金10000元;并判令没收作案工具，继续追缴四被告人犯罪所得赃款。

　　一审宣判后，谢检军、高尔樵、杨泽彬不服，分别提起上诉。

　　杭州市中级人民法院经审理认为，本案开设赌场共同犯罪中，谢某等四被告人均系代包手，作用相对较小，非法获利相对较少，均系从犯，依法对被告人谢检军从轻处罚，对被告人谢某、高某、杨某减轻处罚。被告人杨某系自首，予以从轻处罚。被告人谢某、高某、高某到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。四被告人案发后退赃，二审期间被告人杨泽彬的家属又代为退赃，均酌情从轻处罚。据此，依照相关法律规定，以开设赌场罪，二审改判谢某有期徒刑三年，并处罚金25000元;高某有期徒刑二年零六个月，并处罚金20000元;高某有期徒刑二年零六个月，并处罚金15000元;杨某有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元;维持原审其余部分判决。

　　裁判要旨

　　对以微信抢红包形式进行网络赌博犯罪的行为，若具有较强的组织性、开放性、经营性，应认定开设赌场罪;若组织架构简单、封闭性强，则应认定赌博罪。