A与XX公司劳动争议二审民事判决书

律师观点分析

A与XX公司劳动争议二审民事判决书
山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁08民终3556号
上诉人（原审原告）A，男，1992年8月30日出生，汉族，
委托代理人（特别授权）A，山东XX律师事务所律师，
被上诉人（原审被告）XX公司，
法定代表人A，董事长，
委托代理人（特别授权）A，男，
委托代理人（特别授权）A，男，
上诉人A因劳动争议纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2015）鱼民初字第1711号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结，
原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，本案中，原告A请求确认与被告金XX建设集团有限公司存在劳动关系，因此，原告A对劳动关系的存在负有举证责任，原告A虽举出署名为B、C、D的书面证明，但违反了证人应当出庭作证的形式要求，且被告否认上述证人是其员工及证明的真实性，因此，上述证据效力本院不予采纳，原告A所举建设工程施工合同、内部承包协议及住院病历，虽客观真实，但不能对原被告存在劳动关系起到证明作用，A在2012年11月7日工伤行政确认案件开庭中，出庭证明原告A是被告金XX建设集团有限公司的放线员，被告对其证言提出异议，A不是被告直接聘用人员，按其陈述是2010年6月去工地工作，比原告还晚到工地两个月，如果该陈述属实，对原告A当时如何被聘不会目睹，因此其证明原被告存在劳动关系证明力较弱，另外原告A陈述是2010年9月被陈某乙南聘用，又比李某乙晚了3个月，与A的证言相矛盾，综上，原告A提供的证据不足以证明原被告存在劳动关系，被告金XX建设集团有限公司辩称原告A的诉讼超过时效，本院调取的证据证实，原告从收到裁决书至诉讼并未超过法律规定的期限，被告的这一观点，本院不予采纳，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告A确认与被告金XX建设集团有限公司于2010年9月20日至2011年6月30日存在事实劳动关系的诉讼请求，案件受理费5元，由原告A负担，
A不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，判决结果错误，一、本案的基本事实情况，2010年4月1日，鱼台孝贤大厦酒店有限公司与被上诉人金XX建设集团有限公司签订建设施工合同，将孝贤大厦及小高层住宅发包给被上诉人建设施工，被上诉人在鱼台设金XX建设集团有限公司鱼台孝贤大厦项目部，负责人为A南，被上诉人并没有将该工程分包给其他有用工资质的企业或组织，上诉人在2010年12月10日8时30分受到伤害，上诉人受到伤害后到河南省XX医院住院治疗，二、本案的关键点在于上诉人A所受伤害的地点是否在鱼台县孝贤大厦工地上，1、证人A庭审证言证实了上诉人是在鱼台县孝贤大厦工地上施工中受伤，证人A陈述是2010年6月份到工地，比上诉人早到工地两个多月，两人的陈述不矛盾，一审判决认定两人陈述矛盾是错误的，作为出庭证人A在施工过程中看到上诉人在放线施工中滑到电梯井基坑摔伤的情况，能认定上诉人在鱼台孝贤大厦工地施工中受到伤害，2、上诉人向法庭提交的A、B、C三人书面证言，被上诉人仅对三人的身份提出异议，并未对证据的形式要件提出异议，本案中安全员金某乙自2010年9月27日至2011年1月23日（农历2010年8月20日-12月20日）在鱼台孝贤大厦工地干活，A自2010年6月至2011年10月份在鱼台孝贤大厦工地干活，A自2010年6月至2011年10月份在鱼台孝贤大厦工地食堂干活，三人在工地干的时间很久，作为被上诉人应向三人发放工资，被上诉人对身份提出异议，被上诉人应向法庭提交鱼台孝贤大厦工地所有施工人员的领取工资花名册，来佐证三位证人是否为鱼台孝贤大厦工地的工作人员，该证据保存在被上诉人处，被上诉人应当提供，三、被上诉人A建设集团有限公司总承包了鱼台孝贤大厦及小高层住宅，被上诉人也没有提交证据证明被上诉人将工程分包给有用工资质的其他法人或组织，作为上诉人在鱼台孝贤大厦工地施工放线时滑入电梯井基坑摔伤，按照人社部《关于确立劳动关系有关事项通知》第四项和《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法【2011】297号）第八章的规定应当认定上诉人与被上诉人之间具有事实劳动关系，综上，请求法院，1、撤销鱼台县人民法院（2015）鱼民初字第1711号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人于2010年9月20日至2011年6月30日存在事实劳动关系，2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担，
金XX建设集团有限公司提出答辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持，1、被上诉人从未招收过上诉人作为公司的施工员，也没有给其安排过任何工作，在鱼台孝贤大厦项目中，上诉人的父亲A利用工作之便在工地上开了一个小卖部，与上诉人一起打理，事情发生后，是A告知单位说上诉人是在跟着施工员在工地上学习受伤的，并表示不会给公司造成麻烦，事情由其自行解决，公司从未聘用上诉人，从始至终没给其安排过任何工作，没有给其发放过任何的工资或者福利，2、上诉人提供的证人并不是A甲公司的员工，且证人的证言与上诉人的陈述相矛盾，其证言不具备法律效力，上诉人在一审中提供的证人A、B、C、D的书面证明，但是其并不能证明上述人员是A甲公司的员工，上述证人也并未按照民事诉讼法的规定出庭作证，其应当承担举证不利的后果，其中A的证言证明上诉人是2010年4月份去工地干活，这与上诉人自己陈述的2010年9月份被聘用相互矛盾，据被上诉人了解，证人A与上诉人还有亲戚关系，其证言不足以采信，基于上述事实与理由，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，证据充分，请求法院驳回上诉，维持原判，
二审查明的事实与一审查明的相一致，
本院认为，上诉人A与被上诉人金XX建设集团有限公司之间是否存在劳动关系，是本案争议的焦点问题，首先，上诉人没有与被上诉人建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，自愿是指订立劳动合同完全出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方，自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿，与谁订立劳动合同由双方自愿，合同内容的确定由双方自愿，国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，”但此处的用工主体责任仅是指发包方的责任承担问题，发包方不必然成为与劳动者存在劳动关系的用人单位，在本案中，上诉人没有提供证据证明其与被上诉人之间有劳动关系，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：A驳回上诉，维持原判，
案件受理费10元，由上诉人A负担，
本判决为终审判决，
审　判　长　　A
审　判　员　　B
代理审判员　　张　婕
二〇一六年十月九日
书　记　员　　翟梦若