在当今市场经济下,对大多数企业而言,拥有商业秘密就等于拥有了在市场厮杀和角逐的强大竞争力。然而“无论是在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主的未披露过的信息”。同时，在激烈的市场竞争中，“员工跳槽”现象是普遍存在的。那么如何预防“员工跳槽”所带来的风险呢？
纵观各国商业秘密保护的立法和司法实践，有效做法是建立合理的竞业禁止制度。竞业禁止制度作为一个保护企业商业秘密不为雇员所泄露的法律武器引起越来越多的企业重视。但是，虽然竞业禁止较好地平衡了企业与员工的利益,但是在实践过程中,它又往往成为引发劳动争议的导火索。本文将从对一个案例出发，解析竞业禁止的法律概念，并就相关法律纠纷提出应对策略。
【案情简介】
李某于2006年8月入职某公司任市场部经理，公司与李某签订了一份《保密和竞业限制协议》，协议约定李某应当保守公司商业秘密，且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职，否则承担违约金40000元。公司员工手册对工资构成做了如下规定：工资包括基本工资、保密工资、加班工资、绩效工资、各项津贴和补贴。根据李某的工资表，李某的月工资为：基本工资2500元、保密工资500元、和绩效工资2000元。2008年4月份，李某与公司解除劳动合同，同月李某入职一家与某公司经营同类业务的公司，某公司申请劳动仲裁，认为公司每月支付了保密费500元，李某应当承担竞业限制义务，要求李某支付违约金20000元，并在二年内不得到有竞争关系的单位任职。
【仲裁结果】
仲裁庭认为：某公司与李某在《保密和竞业限制协议》没有公司需支付竞业限制补偿金的约定，公司虽每月支付李某保密费500元，但该费用是保密费而非竞业限制补偿金，某公司未支付李某竞业限制期间的补偿金，双方的竞业限制协议不具有法律效力，裁决驳回申诉人的仲裁请求。
【法律分析】
竞业禁止是本公司的特定人员在职或离职后，按照约定或法律规定受到一定的择业限制，禁止从事与本公司具有竞争关系的业务。竞业禁止可分为法定禁止和约定禁止。法定禁止在我国即指公司法对董事和经理的竞业禁止行为的限制性规定。《公司法》第 61 条规定：董事、经理不得自营或为他人经营与其所在公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。约定竞业禁止，是指公司与员工之间约定形成的竞业禁止。《劳动法》第 2 2 条、《劳动合同法》第23条、24条及第25条对其做了较为详尽的规定。
本案的焦点为公司与员工签订的《保密和竞业限制协议》是否有效？从合同的约定上来看，公司与员工签订的《保密和竞业限制协议》有效。但是，在本案中，公司与员工约定了“保密工资”而没有约定竞业禁止的补偿金，这两个是完全不同的法律概念。而《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 那么，公司与员工签订《保密和竞业限制协议》之时并没有约定经济补偿金，该份《保密和竞业限制协议》中有关竞业禁止的约定是无效的。
【专家意见】
实践中用人单位在与劳动者签订《竞业禁止协议》时，应当注意以下几点，这样才能最大限度的防止相关纠纷的发生或者在纠纷发生时免遭败诉之险，维护用人单位的合法权益。
1.企业有需要保护的商业秘密存在
首先，要划清哪些是企业的商业秘密。当前企业对商业秘密的日常管理常常比较薄弱，往往在规章制度或者劳动合同中笼统地要求员工有保密义务，对于哪些是商业秘密不作界定，一旦发生纠纷，其商业秘密就很难确定。其次，应划清商业秘密与一般知识经验和技能的区别。人的知识、经验和技能都是在学习、工作和其他经历中了解和掌握的，这些知识、经验和技能是其人格的组成部分，构成其劳动能力和生存能力，不属于商业秘密。在一些“员工跳槽”纠纷中，企业以员工的知识、经验和技能是在企业工作中掌握的，而认为属于企业的商业秘密，这种认识是错误的。如果企业本身不拥有任何商业秘密，订立竞业禁止协议只是为了防止人才大量外流，这种协议就有损害劳动者择业自由权之嫌而应视为非法。
2.明确竞业禁止义务主体的范围
竞业禁止义务的主体应当是确实或有条件知悉、掌握商业秘密的员工，而非所有员工。《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”企业不能与那些根本无法知晓商业秘密的员工签订竞业禁止协议，否则将侵犯他们的劳动权利和自由择业权利。日本广岛法院曾判决一家百货公司与其女装部普通柜员订立的竞业禁止协议无效，认为对职位低下又不是很容易再就业的弱势劳工的竞业禁止会危及受雇人生存权和择业自由权。
3.限制员工就业的对象、期间、区域、职业活动的范围不能超过合理的限度
由于员工常常对企业的经营和技术情况了如指掌，员工在“跳槽”后也往往选择与其以前形成的业务特长相同或者近似的业务一旦在“跳槽”后从事这些职业，不但易于成为原就职企业强劲的竞争对手，而且由于自身的“便利”和业务的需要，往往会“情不自禁”地使用原就职企业的商业秘密。为防止出现这种局面，企业可以采取与员工订立竞业禁止协议的方式，对员工的就业作出合理的限制。《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
4.合理确定员工离职后竞业禁止的补偿
员工离职后的一定时间内不得从事与原单位相同或类似的业务，很大程度上意味着员工被迫转行或不能再就业。作为一种利益平衡手段，公司要对员工进行适度的经济补偿。《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”
