长期以来，因国有土地使用权转让引发的纠纷屡见不鲜，争议焦点主要集中在国有土地使用权转让合同的效力认定上。但是，不论最终法院确认土地使用权转让合同无效还是有效，都存在受让方拿不到土地，造成受让方支付的对价金被长期占用，从而丧失其他缔约机会。合同如果被确认无效，而在追究转让方缔约过失责任时，因受让方难以举证自己丧失缔约机会的损失证明，往往只能主张资金被占用期间的利息损失赔偿；合同即使被确认有效，但是因各种原因，受让方不能拿到土地，只能追究转让方的违约责任，却不能实现合同目的。两种结果都会让受让方哭笑不得，一些人甚至抱怨法律规定不严谨，让一些人钻空子，长期无偿使用他人的资金；有些甚至还要对簿公堂，卷入讼累。因此，从法律层面做好风险控制显得尤为重要。
一、国有土地使用权转让的主要方式
国有土地使用权转让的“转让”有广义、狭义两个概念之分，当“转让”是广义概念时，它包括所有的以权利主体变更为目的土地使用权的移转行为，包括买卖、抵债、交换、作价入股、合作建房、赠与、继承等；当“转让”是狭义概念时，一般即是指各种形式的国有土地使用权买卖。本文主要针对狭义的国有土地转让站在受让方的角度，对转让过程的风险进行分析和规避。
二、国有土地使用权转让的主要法律风险
在国有土地使用权转让过程中出现的法律风险一般包括以下情形：
1、转让人没有取得建设用地使用权证；
2、转让人不是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人而又没有得到书面授权；
3、转让以出让方式取得的建设用地使用权，没有按照出让合同的约定完全履行义务，如没有支付全部土地出让金；没有按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设的，没有完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发的，没有进行前期开发，达不到工业用地或者其他建设用地条件等；
4、属于闲置土地；
5、转让以划拨方式取得的建设用地使用权的，没有报有批准权的人民政府审批；
6、建设用地使用权或其地上建筑物已经出租，而转让人没有事先通知承租人；
7、建设用地使用权或其地上建筑物已经抵押；
8、建设用地使用权或其地上建筑物已经被司法机关、行政机关依法查封或以其他方式限制转移；
9、权属有争议；
10、签订国有土地使用权转让合同的主体资格不适格，如没有经过董事会或股东会研究或依法授权；
11、转让后没有及时变更登记；
12、国有划拨土地使用权人作为转让方直接同受让方签订用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等种类经营性土地用途的转让合同。
三、国有土地使用权转让的法律风险规避
首先要对即将签订的国有土地使用权转让合同的效力进行法律分析，对履约的可能性进行评估。对于明知属无效合同的，不能为急于拿地或贪占地价便宜而草率地签订合同，交付订金、定金或保证金，避免陷入日后漫长的纠纷。
(一)下列情形下所签订的国有土地使用权转让合同为效力待定合同，最后由于条件不成就，很可能被认定为无效合同，对此类合同要在相关手续完善后再签订：
1、共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
2、权属有争议的；
3、未依法登记领取权属证书的；
4、转让人不是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人而又没有得到依法授权；
5、签订国有土地使用权转让合同的主体资格不适格，如没有经过董事会或股东会研究或依法授权。
6、转让以划拨方式取得的建设用地使用权的，没有报有批准权的人民政府审批，
(二)下列情形下，所签转让合同为无效合同：
1、转让以划拨方式取得的建设用地使用权的，没有报有批准权的人民政府审批，在起诉前也未得到批准；
2、国有划拨土地使用权人作为转让方直接同受让方签订用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等种类经营性土地用途的转让合同。这样的合同实质是国家收回划拨土地使用权以后进行再出让。因用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等种类的经营性土地，国家明确要求要通过招标、拍卖或挂牌出让等方式出让，不适用协议出让。
(三)下列情形下，所签转让合同虽然有效，但是存在拿不到地的风险：
1、转让以出让方式取得的建设用地使用权，因没有按照出让合同约定或法律法规规定完全履行义务，如没有支付全部土地出让金；没有按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设的，没有完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发的，没有进行前期开发，达不到工业用地或者其他建设用地条件等，在办理土地使用权变更登记时会受到来自行政行为的干预而拿不到地。
2、属于闲置土地。在城市规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可能要被征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满2年未动工开发时，可能被无偿收回土地使用权。
3、建设用地使用权或其地上建筑物已经出租，而转让人没有事先通知承租人。承租人有可能主张优先购买权而对抗转让合同受让方的购买权。
4、建设用地使用权或其地上建筑物已经抵押。根据物权优于债权法理，在抵押权人不能实现债权时，要优先通过拍卖或变卖方式实现抵押权。另外，抵押人转让已办理登记的抵押的，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效。
5、建设用地使用权或其地上建筑物已经被司法机关、行政机关依法查封或以其他方式限制转移。在建设用地使用权或其地上建筑物没有被解封前，实现不了物权的变动。
6、转让后没有及时变更登记。可能会造成一地多卖，最后要根据合同的实际履行情况来最终确定标的物的归属。
对于上述情形，要在转让合同条款中严格约定违约方的违约责任承担，以确保土地使用权转让合同的履行。可以通过以下方式约定违约责任：
1、定金。转让合同的当事人可以约定由受让人向转让人支付一定数额的定金，该定金可以用来保证转让合同之订立，也可以用来保证转让合同之履行，在有关债务履行后，定金充作价金或收回。受让方不履行债务时，无权要求返还定金，转让方不履行债务时（如不订立转让合同，不提供土地，或不配合办理转让登记），应当双倍返还定金。定金可以是金钱，也可以是其它代替物，由买受人在订立合同时预先支付。
2、违约金。违约金是合同预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。土地使用权转让合同可以约定违约金的具体数额，在发生违约行为时由违约方向守约方支付，但因违约金的支付义务不是转让合同的主债务，而是独立于转让合同的履行行为以外的从债务，因此，违约金的给付并不能代替主合同的实际履行，违约方也不能因为支付违约金而解除主合同的义务。
3、损害赔偿。可在土地使用权转让合同中约定，因一方违约导致合同无法履行时，应当向另一方赔偿其因合同未能履行而遭受的损失。违约损害赔偿是合同责任的一种常见形式，它因债务不履行而发生。原合同规定的权利义务关系因违约而转化为损害赔偿的权利义务关系，其目的不在于对违约方进行惩罚，而在于对受害方提供救济，因此，损害赔偿以违约行为与所受损害之间的因果关系为依据，并以受害方实际遭受的损害为标准，且需适当考虑受害方依合同所产生的可得利益和期待利益，以综合确定损害赔偿的具体数额。为使违约行为发生后的损害赔偿的权利义务关系更为明确，以便及时解决损害赔偿的请求，当事人可在合同中约定损失赔偿的数额或损害赔偿的计算方式。约定损失赔偿的具体数额的，在该具体数额与实际损失不一致时，以合同的约定为准。但在约定的损失赔偿的数额过高或过低、对一方当事人不公平时，法院有权在发生诉讼时予以干预。在土地使用权转让合同中，由于违约所造成的损失的大小受多种因素制约，难以清晰预见，故对损害赔偿作原则性或计算方式约定即可，不必确定损害赔偿的具体数额。
4、解除合同。可以在转让合同中约定解除合同的条件，以便在约定的条件成就时，合同的一方或双方拥有合同解除权。解除合同既是一种违约的责任形式，也是当事人进行自我救济的有效手段。虽然当事人可以在一方违约致使合同不能履行时请求司法机构或仲裁机关解除合同的约束力，但当事人通过约定在合同中设立解除合同的条款和条件，有助于当事人在对方违约时更及时、有效地维护自己的合法权益。
(四)下列情形下所签订转让合同有效，可以拿到土地，但是可能要增加交易成本，在签订合同时要对成本风险进行规避：
1、建设工程款优先受偿权的影响。在房地产项目转让合同中，由于买受人要接转已完工或正在建设的建设工程，则按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”合同法确立了债随地走和优先受偿的原则，如果原项目所有人没有依约全部支付工程价款，又在签订项目转让合同时隐瞒了这一事实，就为承包人向现在项目的所有权人主张权利提供了可能。
2、高价取得土地使用权的情形。
在受让方从国有划拨土地使用权人手中拿地时，存在重复缴费的风险。根据《城市房地产管理法》第三十九条规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”从两个法律条文理解，如果受让方同转让方签订了土地使用权转让合同，则受让方支付给转让方的价款，作为转让方应得的一种补偿，受让方要想拿到土地使用权，还要按规定标准向国家缴纳土地出让金。因此，受让方在签订转让合同时，要考虑另缴土地使用权出让金的成本因素。
