如前文所述，建筑领域中非法转包或违法分包时，劳动者与具有资质的建筑施工企业之间并无劳动关系。劳动者一旦在工作中发生伤亡，应该如何主张权利？

常见的处理方式有两种，一是劳动者以提供劳务者受害责任纠纷的案由直接起诉至法院，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，要求实际施工人（包工头）与前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人承担连带责任。二是按照《工伤保险条例》及相关规定主张工伤保险待遇。

因笔者在本文中详细探讨工伤保险认定标准，对提供劳务者受害责任纠纷不再详细论述。

国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。

2005年5月25日发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：”具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会2014年12月29日发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第九条规定：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”

2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定：”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”

上述规定都从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，当存在违法转包、分包的情形时，认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包、违法分包的行为逃避其应当承担的工伤保险责任。 

现实中，劳动者享受工伤保险待遇是劳动者在遭遇工伤时的主要救济途径，其待遇的实现与否直接关系到劳动者的生存状况。如果由不具备用工主体资格的实际施工人（包工头）承担工伤保险责任，那么因为实际施工人（包工头）往往缺乏相应的赔偿能力，就会使劳动者的权益无法得到保障。而劳动者在整个违法分包的过程中是完全没有过错的，不应该因实际施工人（包工头）无力赔偿而承担不利后果。而作为合法的用工主体单位，具备一定的经济赔偿能力，在存在过错的情况下承担工伤保险责任有利于劳动者合法权益的实现。

《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。按照法律规定，具有资质的建筑施工企业明知实际施工人（包工头）不具备用工主体资格，却违反法律规定将其承包的工程再分包，存在重大过错，应当承担相应的责任。认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提，其处理结果也达到了“三个效果”的有机统一。