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关于受贿罪中“特殊情节”的司法认定

发布者:邓春来律师|时间:2019年11月17日|分类:法学论文 |56人看过


,《解释》第1条第3款,对受贿罪规定了八种特殊情节,在具备这些特殊情节之一的前提下,入罪门槛由3万元降低为数额在1万元以上不满3万元;当受贿数额在十万元以上不满二十万元,同时具有这八种特殊情节之一的,法定刑升格为三年以上十年以下有期徒刑。这些特殊情节不仅成为定罪与否的关键,也是法定刑升格的关键,如何认定这些特殊情节是司法实践中难题。

(一)只有部分数额属于“特殊情节”,能否认定全案具备“特殊情节”

如前所述,受贿罪既不单纯是狭义上的情节犯也不是狭义的数额犯,这些“特殊情节”也不是纯粹的以情节为判断标准,而是以一定的数额为基础,这样必然会形成数额与情节的混合。这样的规定带来的首要问题就是一个受贿案件中,部分数额具有这些“特殊情节”,能否认定全案具备《解释》所规定的特殊情节呢?例如,根据《解释》规定,受贿数额在十万元以上不满二十万元,同时具有多次索贿情节的,法定刑升格为三年以上十年以下,假如行为人受贿数额共计为12万元,其中索贿3次且每次1万元,能否按照《解释》的规定,认定全案为“其他严重情节”,法定刑升格为3年以上10年以下有期徒刑呢?再比如,行为人受贿2万元,在没有特殊情节的情况下是不构成犯罪的,但是其中有2000元是为他人谋取职务提拔的,只占受贿总额的十分之一,能否认定全案具有《解释》规定的“为他人谋取职务提拔、调整的”这一特殊情节,从而降低入罪标准认定为受贿罪呢?

对于上述问题,有人认为只要具备特殊情节,不问所占比例,全案认定为具备特殊情节;有观点认为应当考虑所占比例,至于比例设定多少,则不一而足,有人认为是要达到50%,有人认为要占20%,有人认为要占30%;还有观点认为,要具体案件具体分析。

笔者认为,从实质解释的角度来说,原则上只要具有这些特殊情节,即可全案认定具备该情节,至于具备这些特殊情节的数额所占受贿总数额过低的,可以参照刑法第13条关于情节显著轻微的规定而不予认定。理由如下:首先,从《解释》的目的上看,设定这些特殊情节,就是要体现从严打击,最高人民法院相关负责人也指出,之所以将“职务提拔、调整”作为特殊情况列举,就是要整治官场,体现从严治吏,坚决打击买官卖官之风。[11]其次,从文义上解释,司法解释用语是“有下列情形之一”,既然如此,只要有这些情形即可降格入罪或升格法定刑,至于多和少以及所占比重,并没有特别要求。再次,从体系解释的角度说,刑法中的其他罪名及其他司法解释,对于情节犯,均是规定只要具有这种情形即可升格。而且,《解释》中的规定“为他人谋取不正当利益,致使公共财产国家和人民利益遭受损失的”的特殊情节,显然具有一次就够了。比如行为人十次受贿中有一次导致人员伤亡或者安全事故的重大损失后果,则显然就可以将全案认定为“为他人谋取不正当利益,致使公共财产国家和人民利益遭受损失的”,而不可能要求其他九次受贿到导致重大人员伤亡或财产损失的重大损失后果才法定刑升格。最后,从实践操作的角度来说,如果要求这些特殊情节必须占一定的数额,则必然无法操作,是采用30%、50%、60%还是70%?无论采取哪一种比例都不具有合理性。

(二)“多次索贿”中的“多次”如何理解

“多次索贿”是受贿罪中八中特殊情节之一,这里的“多次”根据体系解释的原理,一般是指三次及三次以上。这里有两个疑问:其一,多次索贿之间有无时间限制?其二,多次索贿是针对同一个行贿人还是针对不同的多个行贿人?  

1.多次索贿之间有无时间限制问题?对此,周光权教授认为,这里的多次索贿,司法解释没有做时间上的限制,体现了司法上从严惩治受贿犯罪的意图,这和多次抢劫没有时间间隔的限制是相同的道理。[12]最高人民法院相关负责人也表达了类似观点,认为这里的多次“没有时间限定,不论时间长短。凡是基于具体职务行为索要贿赂的均应一并纳入犯罪处理。”[13]

笔者认为,上述观点过于武断。认为不要求时间限定的理由是严厉惩治腐败不能令人信服,因为降低贪贿犯罪数额或者取消次数限制岂不是更加符合严厉惩治腐败的初衷吗?司法解释为什么不直接规定“具有索贿情节”而规定为“多次索贿”呢?这显然不是严厉惩治腐败所能解释的。周光权教授并没有从刑法教义学上论证为什么要采取和抢劫罪“相同的道理”,而不是采取和盗窃罪“相同的道理”。

根据刑法中的罪数理论,数行为中有本来一罪与实质数罪之分。同样,刑法中的“多次”,有的在性质上属于本来一罪的多次,有的在性质上属于实质数罪的多次。首先来看本来一罪的多次,比如多次盗窃,单次盗窃数额没有达到数额较大的标准,但是两年内有三次的,就可以评价为犯罪。因此,“多次盗窃”是指单独每次并不独立构成犯罪,所以这里的“多次”属于本来一罪的多次。《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:二年内盗窃三次以上的,应当认定为“多次盗窃”。容留他人吸毒罪同样属于本来的一罪,一次容留一人吸食毒品不成立容留他人吸毒罪,达到多次时才构成容留他人吸毒罪,所以《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条关于多次容留他人吸毒中,限定二年内多次容留他人吸食、注射毒品的构成容留他人吸毒罪。再来看实质数罪的多次,例如“多次抢劫”,其中每一次抢劫都独立构成抢劫的基本罪,并不要求额外的情节或数额才构成抢劫的基本罪,只是在具有“多次”的情节下,加重法定刑,所以《最高人民法院 关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“刑法第二百六十三条第(四)项中的‘多次抢劫’是指抢劫三次以上”。并没有作时间上的限定。同样,多次贩卖毒品中的“多次”也是实质数罪,所以《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》对多次走私、贩卖、运输、制造毒品并没有规定时间限制,其中第四条规定,多次走私、贩卖、运输、制造毒品的应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。因为根据刑法第三百四十七条第一款的规定,走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任。

我们可以据此得出一个结论:属于本来一罪的多次,一般都需要一个时间限制;而属于实质数罪的多次,不需要时间限制。这是因为,本来的一罪,因为单个行为尚且难以达到刑事处罚的程度,因此添加多次使其达到需要刑罚处罚的程度,为了防止将本该有行政处罚的行为也作为刑事处罚来对待,所以立法或司法解释上设定一定的时间限制。这是行刑交叉所需要注意的,正如黎宏教授所言,“司法解释多次犯的扩张,此起彼伏的行刑交叉问题研究涉入刑法领域,是基于犯罪预防的需要,多次犯的探究,尤其是在经济犯罪情形多发的环境下,将‘多次’行为纳入刑法惩治,正基于在某种程度上其已然突破行政法律法规管控的边界”。[14]实质的数罪因为每次行为都独立构成犯罪,自然不需要多次行为之间的时间限定,而只是受追诉时效的限制。

因此,《解释》中的“多次索贿”是将单次受贿数额较小不能独立构成受贿罪的情形,同时具有“多次”情节下才作为犯罪处理。对于没有达到“多次”的,则给予党纪政纪处罚。这属于典型的本来一罪的多次,理应有时间上的限制,可以考虑两年之内或三年之内的时间限制。

2. 多次索贿中的“多次”如何认定?最高人民法院相关负责人指出,这里的多次,实践中要注意结合行为的主观目的,索贿事由、对象等进行具体认定。[15]陈兴良教授认为,如果对一个人索贿,分多次交付,这仍然属于一次索贿而非多次索贿,同时也认为这并不是说对同一个人就不存在多次索贿。如果基于不同的事由,在不同的时间,分数次向同一个人索贿的,还是可以认定为多次索贿。[16]周光权教授认为,针对同一人或同一请托事项的多次索贿能否认定为一次索贿?周教授认为,要根据案件情况具体分析:在同一天或者间隔很短的时间内,向同一人索贿的,可以考虑认定为一次索贿,即行为人一次索贿,对方分多次提供贿赂物;虽然是向同一人索贿,但多次索贿之间的时间间隔很长的,可以认定为多次索贿;针对同一个为他人谋取利益的事实,事前事后多次向他人索贿,且间隔时间不长的,原则上不应当评价为多次索贿这样的处理思路,和认定多次抢劫的法理相同:在前后紧密关联的时间同一空间对多人实施多次抢劫行为的,认定为一次抢劫。

笔者认为,“多次索贿”中的“多次”的认定还是要回到其规范属性这个实质性问题上来。如前所述,“多次索贿”的“多次”属于本来一罪的“多次”,与盗窃罪的“多次盗窃”性质相同,可以参照盗窃罪的“多次盗窃”的理解,而不宜参照抢劫罪中的“多次抢劫”来理解。因为“多次抢劫”中的“多次”属于实质数罪的“多次”。对此,黎宏教授指出,“多次盗窃”和“多次抢劫”中的“多次”所要表达的意思不同。作为加重处罚情节的“多次抢劫”中的“多次”,是指存在多次抢劫行为,每一次均单独成罪的情况。在刑法上是评价为一罪还是数罪是一个复杂的理论问题。所以,最高人民法院在有关“多次抢劫”的解释中,规定:“对于多次的认定,应以行为人实施的每一次抢劫行为均构成犯罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定。”但是,刑法第二百六十四条所规定的“多次盗窃”,并不以行为人实施的每一次盗窃行为均构成犯罪为前提,而是恰好相反,要求行为人实施的每一次盗窃行为都不能构成盗窃罪。否则,就不会有“多次盗窃”才构成犯罪的规定。由于多次盗窃中的“多次”不要求每一次都独立成罪,因此,就没有必要将数个行为概括性地理解为一个行为。因此,这里的“多次”从自然意义上理解即可,既可以是针对同一人也可以是不同的人。针对同一个包工头三天两头索贿,与针对三个包工头每人索要一次,在数额相同的情况下,哪一种行为的社会危害性更大?哪一种行为更值得谴责?至少二者不相上下,从某种意义上说,针对同一人屡次索要的主观恶性更大,更值得谴责。需要说明的是包括“多次索贿”在内的刑法中的“多次犯”不同于连续犯,既可能是连续犯,也可能不是连续犯,[17]所以根据所谓的犯意的同一性、行为的连续性之连续犯的理论来认定这里的“多次”也是不正确的。

(三)关于重复评价问题 

八种特殊情节中,可能涉及到重复评价的有以下几种情况:(1)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;(2)曾因故意犯罪受过刑事追究的。

1.“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”与渎职罪是否重复评价问题?《解释》将“为他人谋取不正当利益致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”作为八种特殊情节,《解释》第17条又规定受贿又渎职的实行数罪并罚。那么“为他人谋取不正当利益致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”同时构成渎职罪,能否据此规定既加重量刑又数罪并罚?有人认为这里的“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”,与滥用职权、玩忽职守罪的危害后果的表述相同。但在具体内容上应该有所差别:受贿罪的致使公共财产、国家和人民利益遭受损失与行为人收受财物有关联,刑法惩罚的重点是其收受财物的行为,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失不是问题的关键,只是作为情节之一予以考虑,因此,受贿罪的致使公共财产、国家和人民利益遭受损失应当仅有损害事实的要求,但不应有具体损害数额上的要求,没有必须致使公共财产、国家和人民利益遭受较大、重大或特别重大损失的区分问题;而渎职犯罪的成立要求行为致使公共财产、国家和人民利益受“重大损失”,其定罪数额起点是30 万元,且在法定刑升格时,对数额标准提出了更高要求。[18]最高人民法院负责司法解释起草的相关人员认为,同时评价和择一重处理两种意见均有一定道理,实践中可以根据个案情况具体掌握。加重量刑情节能否作为一般量刑情节再次评价?如前科情节构成累犯时在提档量刑后是否还要从重处罚,以及入罪情节与2012 年“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合时能否适用缓刑等?结论是,可以再次评价。[19]还有学者认为,对于定罪上的重复评价问题,针对受贿罪而言,如果“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”已经作为受贿犯罪的入罪条件被评价,那么,即便其行为同样可以构成渎职类的犯罪,也只能按照想象竞合犯择一重处,而不能进行数罪并罚。[20]

笔者认为,上述观点均有失偏颇。禁止重复评价又称评价过剩,重复评价,包括定罪上的重复评价和量刑上的重复评价是刑法适用中必须遵循的一个原则。这个原则不会因某一个罪或某一类需要严厉打击就可以肆意违反。关于“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”应当做如下理解:

首先,这里用的是“损失”一词,而没有使用玩忽职守罪和滥用职权罪中的“重大损失”。两字之差,说明受贿罪这里的损失后果,不要求像玩忽职守、滥用职权罪一样到达造成30万元以上的“重大”损失后果。

其次,从实质的角度来说,受贿罪侵害的法益是公职人员职务行为的不可收买性,其打击的重点是权钱交易,在权钱交易过程中附带性地导致公共财产、国家和人民利益遭受损失作为情节予以考虑。而玩忽职守罪和滥用职权罪侵害的法益是职务行为的正当性,打击的是慵懒、不作为和乱作为而导致严重后果的行为。这种本质上的差异,决定了受贿罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受损”不包含30万元以上而构成相关渎职罪的情况。如果因受贿行为同时导致30万元以上的损失后果,则超过受贿罪的构成要件所涵盖的范围,“溢出”受贿罪的构成要件,而单独构成相关渎职罪。此时,应当以普通的受贿罪与相应的渎职罪数罪并罚。换言之,应该定渎职罪与受贿罪数罪并罚,但是对受贿罪不认定“其他较重情节”。这样一方面避免了重复评价,另一方面也维护了罪数的基本理论。 

2.“曾因故意犯罪受过刑事追究”是否存在重复评价问题?这里的“故意犯罪”并不要求与国家工作人员职务行为相关,也不要求利用职务便利,更不要求是职务犯罪。

笔者认为,这个规定确实存在重复评价的问题。首先,将一个已经被刑事追究的前行为再次作为后罪的入罪条件或法定刑升格条件,显然是将前行为评价了两次,在构成累犯的情况下甚至被评价三次。其次,如果前罪是与其职务行为不相干的犯罪行为,作为受贿罪的入罪或法定刑升格条件,与以往同类司法解释也存在冲突。2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》规定,行为人曾因盗窃受过刑事处罚的,盗窃数额较大的标准可以按照通常标准的50%确定。盗窃罪的这个解释强调行为人前后所实施的行为都必须是盗窃,才可以“减半”计算数额标准。也许有人会说,那是因为受贿罪的主体是国家工作人员,如果前罪是同类性质的受贿罪,就会被开除公职,不可能再次犯受贿罪,既然如此,这条规定就没有意义,因为国家工作人员只要故意犯罪被追究刑事责任,都是要被开除公职的。最高人民法院的法官解释说,这条主要针对的是国有企业和事业单位的人员,可能存在即使故意犯罪也没有被开除公职,又犯受贿罪的情况是客观存在的。[21]周光权教授也认为,。在实务中,存在有的国家工作人员(尤其是国有事业单位、国有企业工作人员)因为故意犯罪被判处缓刑后仍然在原单位工作的情形,其有故意犯罪前科受过刑事追诉后再贪污受贿的情形是存在的;还有的公务员被判处免予刑事处罚后,并未被开除公职,因而还有机会贪污受贿。《解释》中所明确的是曾因故意犯罪受过“刑事追究”而不是曾因故意犯罪受过“刑事处罚”,被判处免予刑事处罚的人虽没有受过刑事处罚,但其行为被定罪,行为人受过刑事追究,其之后再犯贪污受贿罪的,都应该依法严肃处理。因此,司法解释将“曾因故意犯罪受过刑事追究”的前科事实规定为受贿犯罪情节。但是如果一个国有企业人员因危险驾驶被判处了拘役一个月缓刑,然后再犯受贿罪,就要降低入罪门槛或者升格法定刑,这在情理上是说不通的。


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