在企业用工管理实践中，“末位淘汰制”被一些企业采用，据说它可以提升公司的业务绩效。大部分被淘汰的劳动者都选择了忍气吞声，究其原因，要么是畏惧企业方的强势，觉得多一事不如少一事，要么是对于“末位淘汰”这个东西的法律效力认识不够，维权无由。而企业方之所以如此青睐“末位淘汰制”，则是因为一方面可以通过淘汰后进员工，留出职位编制，吸纳新进人才，保持企业竞争力，另一方面通过掌握员工的去留大权，有效制约、管理员工。
末位淘汰制，是指企业根据其总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况,设定一定的考核指标体系,以此指标体系为标准对一段时期内员工的工作绩效进行考核,根据考核的结果对得分靠后的员工以一定的比例进行淘汰的绩效考核管理制度，它的目的是提高企业竞争力，促进企业发展。比如有的企业将考核的最短周期设定为一个季度，将考核结果划分为A、B、C三个等级，并对三个考核等级设定一定的指标数额，比如A20%，B70%，C为10%，对于考核为C（特指“末位”，下同），或者连续两次被考核为C的员工予以淘汰。对于“淘汰”，又分为不同的做法，一是直接辞退，也就是解除劳动合同，向外淘汰，二是转岗，从现有岗位上淘汰，转到职级、工资较低的岗位，属内部淘汰，三是安排劳动者进入待岗状态，进行职业技能培训，以观后效，四是待劳动合同满后不再续签劳动合同。
劳动合同受法律保护，一般来说，解除劳动合同要有法定理由，履行法律程序，给予经济补偿。程律师认为，对于第一种淘汰方式，也就是直接将考核为C的员工辞退，企业方存在较大的法律风险，实践证明这种末位淘汰方式大多是不合法的。企业方的根据是《劳动合同法》第四十条的规定，即“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，也就是说，劳动者不能胜任工作可以是用人单位解除劳动合同的条件之一，但是，用人单位至少要解决这几个问题：首先，劳动者被考核为最差是否等同于不能胜任工作，其次这个考核制度本身及其执行是否公平、合法，第三用人单位是否履行了解除劳动合同的法定程序，比如提前一个月通知或者代通金，依法给予劳动者经济补偿。
考核为C，不一定等同于不能胜任工作。考核为C,主要反映劳动者在该考核周期内的业绩排名，排名总会有高低先后，而“不能胜任工作”则是指劳动者劳动技能不符合岗位要求，二者或有交叉，但并非等同，一般来说，考核结果能决定上下（升职与贬职，但属劳动合同变更，需在劳动合同中明确约定），不能决定去留（辞退与留用）。有些企业对于A、B、C三个考核等级都强制性地规定一定指标，然后把这个总指标分摊到各个业务部门，这种情况下考核为C无疑有两种情况，一是胜任工作，二是不能胜任工作。在劳动者完成了用人单位规定的劳动定额、胜任工作的情况下，用人单位解除劳动合同显然是违法的；如果劳动者确实不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，用人单位可以提前三十日以书面形式发出通知，然后解除与劳动者的劳动合同，这时，用人单位要说明考核为C就是“不能胜任工作”，因为劳动者的业绩大小往往受到多种主客观因素的制约，单独以考核结果来界定员工业务能力失之片面，如果企业无法说明劳动者不能胜任工作，或者是企业故意确定较高的绩效标准，或者故意压低劳动者的考核等级将其考核为末位，就会导致违法解除劳动合同的法律风险。
通过考核为C，认定劳动者“不能胜任工作”，并将劳动者淘汰出公司，这样的末位淘汰制对用人单位有较高的法律要求，除了要求用人单位能说明劳动者不能胜任工作被考核为C外，用人单位还需证明考核制度本身及该考核制度执行程序的合法性，详言之：
1、考核制度的制定程序要合法。考核制度属直接涉及劳动者切身利益的规章制度，根据《劳动合同法》的规定，用人单位制定该制度需走民主程序及公示公告程序，应当经员工代表大会或者全体员工讨论，提出方案和意见，与工会或者员工代表平等协商确定，并向员工告知后才能适用于员工个人。
2、考核制度本身要完善、合理。用人单位要制定完善的考核制度，考核制度要具有可操作性，要有具体的量化指标，要有清晰的职位说明，合理地定义职位所需要的技能和工作标准，要有合理的测算绩效标准。
3、考核制度的执行要客观、公正。用人单位还要注意平时劳动者工作记录归档整理，这些都是对劳动者个人进行考核的依据，并且在考核时要与劳动者进行沟通，要给劳动者必要的内部申诉及听证机会，不能一棍子打死，搞独裁政策，不能以淘汰人为目的，否则由于用人单位在具体实施时客观评价过程的不公正性，使得根据考核结果作出的人事决定的合法性存在很大争议。
另外，有些企业可能会以“严重违反用人单位的规章制度”为由，将考核为C的劳动者辞退。的确，《劳动合同法》规定劳动者严重违反用人单位的规章制度时用人单位可以解除劳动合同，但是这里的“严重违反用人单位的规章制度”是指劳动者违纪，绩效考核与违纪是不同的概念，违纪强调行为的性质，绩效考核强调业绩大小，当然，如果劳动者因严重违反用人单位规章制度被考核为C的，用人单位可以依法即时解除劳动合同，并且不需支付经济补偿金。
除了前述直接将考核为C的员工辞退存在法律上的障碍外，其他诸如安排转岗、待岗培训及劳动合同期满后不续签劳动合同均属合法行为，不存在法律障碍，员工在转岗或培训后仍不能胜任工作的，用人单位可以提前一个月通知或以支付代通金方式单方解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿金。
末位淘汰制在一定程度上能调动劳动者的工作积极性，可以提高效率，但缺点是容易侵害劳动者合法权益，可谓是一把双刃剑，操作不慎，容易导致法律上的风险。所以，企业在实施末位淘汰前应做好这方面的风险评估工作。而劳动者在被企业末位淘汰后，也可以请专业人士评估其合法性，如被末位淘汰存在违法情形，可以依法申请劳动仲裁，维护自己的合法权益。
（本文原发于《上海律师》杂志）
