曹纵舵律师
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股东借款与抽逃出资如何认定

作者:曹纵舵律师时间:2015年10月20日分类:律师随笔浏览:1265次举报

一、抽逃出资的定义。

抽逃出资,是指公司的发起人、股东在公司验资成立后,抽逃其出资,但保留股东身份和原有出资数额的行为。

二、抽逃出资的形式。

1、在公司登记注册后,将货币出资用于偿还股东债务,多为借款或贷款设立的公司,也有替他人偿还债务抽逃出资。

2、在公司登记注册后,将已经作价出资的实物还给他人,实践中较多存在把他人实物“借”来出资。

3、在公司登记注册后,非因为经营或正常业务开支又没有正当理由抽走货币出资。

4、在公司登记注册后,将已办产权转移手续后的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权又转给他人。

5、经营中虚假挂帐实现抽逃出资。把抽逃的资金挂在往来账户,财务上处理为借记“其他应收款”,贷记“银行存款”。检查的方法是在“其他应收款”科目中记下对方单位和所汇款项的时间、数额、笔数,然后到对方单位核对往来账户即可查明是正常往来,还是抽逃出资。

6、因企业经营状况或经营环境不理想,投资者无意再投资,但未经过清算,便擅自将资产抽回。

三、公司法解释关于抽逃出资的规定。

公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:

(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出;

(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;

(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;

(四)利用关联交易将出资转出;

(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。

四、股东借款与股东抽逃出资的区别。

股东与公司之间如“以借贷为名,抽逃出资”,则“可依法查处”。从该规定对抽逃出资的成立要求看,除了存在“借贷”外,并且要以该“借贷”为名,行抽逃出资之实。因此,若公司股东在设立公司之时,就准备在公司成立之后将公司的注册资本借回;而在公司成立之后,果然实施了将注册资本借回的行为;或者股东以借款,或委托投资等名义,将注册资本抽回,并长期在公司往来帐上挂帐而不将抽逃的资金返还公司,则可能涉嫌构成抽逃出资。

一般情况下,是借款还是抽逃出资应从以下几方面认定:

借款的金额。看借款金额占出资财产的比重。

利息。看有无约定利息,是否需要支付对价。

偿还期限。看借款协议上有无还款期限。

担保。看借款有无提供担保。

程序。看借款是否经过章程规定的必须经过的内部决策、表决程序。

主体。看借款的股东在公司所占股权的比重。

会计处理方式。看公司的财务会计报告如何制作。

借款的透明度。

行为发生期限。看借款发生时是否是公司刚成立。

当然,如果股东是基于个人自身的生活或经营所需,,确因临时性流动资金短缺而不得不暂时向公司拆借资金,以缓解股东的燃眉之急;在借款之时,股东主观上具有明确还款的意愿,也具有还款的能力,则其借贷资金的目的,显然不属于“以借贷之名,行抽逃之实”,也不宜认定该股东存在着抽逃出资的违法行为。尤其在拆借资金之后,股东已逐步归还或者正在逐步归还,或者正在积极想办法归还之中,则更不应作为抽逃出资予以处理。

五、抽逃出资后的民事法律后果。

《公司法》规定:股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。《公司法》解释三第17条规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。”《公司法》解释三第18条规定:“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。

  • 执业地区:浙江-杭州
  • 执业单位:浙江金麟律师事务所
  • 执业证号:1330120********54
  • 擅长领域:房产纠纷、刑事辩护、债权债务、婚姻家庭、合同纠纷