新《公司法》“三类”董事履职责任

新的《公司法》在2024年7月1日就要施行。《公司法》从2018年修订的218条到本次修订的266条，实质新增和修改70条左右。全国人大常委会关于《中华人民共和国公司法（修订草案）》的说明中提到本次公司法修改的立法目的之一就是加强公司治理，保护债权人的利益和中小投资者的利益。

在《公司法》修订内容中，从公司设立起，公司经营过程、到清算的整个生命周期，全面加强了董事履职责任；并引入域外公司法的实践，明确三类董事履职责任。

一、董事履职责任来源

法理上董事的履职责任来源于信托关系、委托关系、代理关系等多种理解。我更倾向于董事的履职责任来源于英国的信托法。英国的信托法下的受托人为他人（受益人）利益妥善管理受托付的财产。英国的衡平法（equity）要求受托人为受益人的最大利益管理财产，这不仅仅是道德要求，也是一种义务，即信义义务。英国早期法院在审理公司案件中参考了类似信托法下受托人的一般信义义务，将受托人的技能和注意义务（duties of skill and care）引入普通法，并写入了2006年《公司法》。 这就是董事信义义务的来源。

新《公司法》第180条将董事的信义义务具体显化成忠实义务和勤勉义务。忠实义务要求董事“采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。”；勤勉义务要求董事“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”两种义务对象仅仅是公司。纵观新《公司法》涉及到的董事责任，虽然很少明确提及债权人，确处处显示对债权人的保护的用心，体现了新《公司法》优化营商环境的努力和决心。

二、董事履职责任

（一）董事催缴出资责任

新《公司法》第51条规定董事会应当对股东的出资情况进行核查并催缴出资，未能履行催缴义务给公司股东造成损失的，负有责任董事应当承担赔偿责任。

（二）董事对股东抽逃出资的连带责任

新《公司法》第53条规定股东抽逃出资，给公司造成损失，负有责任的董事与抽逃出资股东承担连带赔偿责任。

（三）董事对违反财务资助原则导致公司损失的赔偿责任

新《公司法》163条规定除非是实施员工持股计划，或者对公司有益，原则上公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助。如果违反本条规定导致公司损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

（四）未盈分红导致公司损失的董事赔偿责任

新《公司法》第211规定公司违法分配利润，股东应该退还公司。导致公司损失的，负有的董事承担赔偿责任。

（五）违法减资董事的赔偿责任

新《公司法》第226条规定违法减资导致公司损失的，负有责任的董事承担赔偿责任。

（六）董事的清算责任

新《公司法》第232条规定董事是清算义务人，除非章程另有约定，或者股东会另行选定，董事是清算组成员。第238条规定，清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。未及时履行清算义务，或者作为清算组成员怠于履行清算职责给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

除了董事的清算责任明确董事对债权人造成损失的承担赔偿责任，其他条款并没有明确董事的责任是针对债权人的，确彰显对债权人的保护。董事催缴出资责任、在股东抽逃出资、未盈分红、违法减资上承担的责任在于维持公司资本的充足，而维持资本的充足间接保护公司交易对手债权人的交易安全。

三、三类董事的履职责任

（一）法定董事（De jure Directors）

新《公司法》董事法定责任承担主体是公司内身为董事的人员。他们是股东按照法定程序选择出来公司经营者。我称之为法定董事，是名实相符的董事。他们被股东选择出来经营公司，以股东利益最大化考虑谋求公司发展，并兼顾债权人、与公司有关的利益相关者的利益。当法定董事履职过程导致股东、债权人利益受到损害，董事要承担上述六种责任。甚至董事履职过程中损害社会上第三人利益时，负有责任董事也可能承担赔偿责任，例如证券虚假陈述责任纠纷案件中，负有责任的董事对中小投资者的侵权损害赔偿责任。

（二）事实董事(De Facto Directors)

除了公司内名为董事的管理者之外，公司还存在不叫董事，但是做着董事职责范围内的人，这就是事实董事。新《公司法》第一百八十条第一第二款规定董事两大义务，第三款规定公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，跟董事一样负有忠实义务和勤勉义务。因为他们是事实董事。

（三）影子董事(Shadow directors)

无论出于什么原因，存在控股股东或者实际控制人在幕后操纵公司管理层的情形。外观看，公司是由董事会负责公司运营；而董事会并非是独立自主运作管理公司。实际上董事会听命于公司幕后的控股股东或者实际控制人。我们称这类幕后的控股股东或者实际控制人为影子董事,而董事会沦落为“傀儡”，被影子董事所操控。

新《公司法》第一百九十二条规定公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

该条规定将董事的履职责任延伸至作为影子董事的控股股东和实际控制人。

影子董事和事实董事区别在于，事实董事并不是公司选定董事，确做着董事职责范围内的事情，外观上是公司董事；而影子董事只想在幕后操作，发号施令做出决策，确不想让外人看出谁是公司真正的决策者。这次新《公司法》将董事的履职责任延伸至事实董事和影子董事，可以更好的保护股东和债权人的利益。

尽管事实董事和影子董事存在于上市公司和非上市公司中，我们看到的更多是只是上市公司事实董事和影子董事被证监会立案调查承担行政处罚的案件。这是中国上市公司股权过度集中，一股独大局面容易滋生的问题。控股股东、实际控制人幕后控制董事会，指使公司董事、高级管理人员从事侵害公司以及中小股东利益。康美药业造假800多亿案件中，康美药业实际控制人马兴田组织、策划、指挥公司相关人员进行财务造假，后被证监会行政处罚，获刑12年。康得新300多亿财务造假、澄星股份财务造假等案件都能看到作为影子董事的控股股东、实际控制人操控上市公司从事违法行为。

尽管《证券法》已经规定发行人违反信息披露义务，对此具有过错的的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员与发行人承担连带赔偿责任。已经规定了董事责任延及事实董事和影子董事。《公司法》直到本次修订才确定事实董事与影子董事的责任承担问题。现在《公司法》和《证券法》两部法律完善了三类董事的履职责任。在以后的司法实践中，会看到越来越多非上市公司的三类董事承担责任的案件。

四、董事赔偿责任类型

（一）连带责任

新《公司法》规定董事对履职过程中有过错的应当承担赔偿责任。责任最重的莫过于连带责任。例如新《公司法》第53条规定董事对股东抽逃出资的有过错的，与股东承担连带责任。董事与股东共同承担连带责任的模式优势在于确保公司利益和充分救济债权人。

（二）上市公司董事对中小投资者提起的证券虚假陈述责任纠纷案件中承担比例连带责任。

尽管《公司法》仅仅看到有过错的董事对股东抽逃出资导致的公司损失承担连带赔偿责任，而2019修订《证券法》第85条规定，发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。目前因为证券虚假陈述案件承担赔偿责任的董事高管越来越多，最为瞩目就是广州中院审理的康美药业证券虚假陈述责任纠纷中独立董事对康美药业24亿多的赔偿责任承担5-10%的巨额连带责任，从而导致该判决下发后，不少上市公司独立董事纷纷辞职。

乐视网的证券虚假陈述责任纠纷案件判决书中，法院以“综合考虑其岗位、职责、参与情况、过错程度等因素的基础上个别化、针对性地确定民事责任。”多名董事高管分别就乐视网、贾跃亭的赔偿责任承担0.05-2%比例不等的比例连带责任。

（三）补充责任

新《公司法》规定的董事责任更多的是“应当承担赔偿责任。”没有明确规定赔偿责任的性质，是按份责任还是补充责任。我认为首先要判断法条规定的董事责任是对内责任还是对外责任。如果对外责任，即董事对第三人责任，公司作为第一责任主体，应首先承担责任，董事承担补充责任。例如《公司法》第191条规定董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。公司首当其冲对外承担责任，只有董事在故意或者重大过失的时候，承担赔偿责任。并且如果董事仅仅是轻微过失或者根据其合理商业判断做出的决策，董事是可以免责的。

如果法条规定董事应为自身故意或者重大过失导致公司损失所应承担的赔偿责任，例如新《公司法》第22条关联交易导致公司损失赔偿责任；第51条董事未尽到催缴义务导致公司损失赔偿责任；第163条财务资助导致公司损失的赔偿责任；第211条未盈分配利润导致公司损失的赔偿责任；第226条违法减少注册资本导致的公司损失的赔偿责任；第232条未及时清算导致公司及债权人损失的赔偿责任中，董事并非是违法行为始作俑者和获益者，其承担补充责任，权责更为平衡。

新的《公司法》在2024年7月1日就要施行。《公司法》从18年修订的218条到这次的266条，实质新增和修改70条左右。全国人大常委会关于《中华人民共和国公司法（修订草案）》的说明中提到本次公司法修改的立法目的之一就是健全资本市场基础性制度、促进资本市场健康发展，充分保护投资者合法权益。具体体现在完善控股股东和经营管理人员责任制度。借鉴英国公司法，强化了董事责任。

借鉴一些国家法律规定，明确：公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司利益或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任

尚未生效的《公司法》新增内容中加强对董监高履职责任，

第一百九十一条　董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

第一百九十三条　公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。

　　公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

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