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金融机构应及时行使抵押权兼论抵押权是否灭失

发布者:卢天发律师|时间:2015年10月20日|分类:律师随笔 |1250人看过举报

案情简介:

2001年9月28日,甘某向龙狮桥支行贷款50000元,双方签订了《抵押担保借款合同》一份,借款期限为一年,即自2001年9月28日至2002年9月28日止,借款月利率为7.3125%,还款方式为利随本息;甘某以登记在自己名下的位于安庆市的房屋为该借款提供抵押担保,抵押期间自设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止。该房屋在房管部门办理抵押登记手续。贷款到期,甘某将借款利息还至2002年12月31日,龙狮桥支行于2006年5月27日、2006年6月27日、2008年3月7日、2009年10月14日分别向借款人(抵押人)甘某发出《贷款催收通知书》,甘某在该通知书上签字。后龙狮桥支行再未催收。

原告甘某俗称:龙狮桥支行对原告的债权早已超过诉讼时效,且不存在诉讼时效中止、中断情形,龙狮桥支行亦未在法定期限内行使抵押权。依据《物权法》的相关规定,龙狮桥支行对原告房屋的抵押权已灭失,故诉至法院要求依法确认龙狮桥支行对原告的房屋抵押权灭失,且立即返还原告的房屋权属证书。

被告龙狮桥支行辩称:本案贷款及抵押行为发生在《物权法》颁布之前,故本案只能适用贷款及抵押行为发生时的法律即《担保法》及其司法解释。依据《担保法解释》第12条规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持”。根据此规定,本案最后一次催收日期为2009年10月14日,至2013年10月14日前,龙狮桥支行抵押权仍受到法律保护,故原告诉求不能成立。

律师分析:

一、本案是适用《物权法》还是适用《担保法》及其司法解释?

1、被告认为《物权法》没有溯及力,从而认为应适用抵押权设立行为时的法律即《担保法》及其司法解释,笔者认为该观点错误。

1)、能否行使抵押权行为,这涉及到抵押权行使期限问题。关于抵押权行使期限,除了抵押权设立行为这一法律事实外,还涉及到其期间经过的事实。所以虽然抵押权设立发生在《物权法》实施之前,但要判断抵押权的行使期限还要考虑期间经过这一事实。结合本案来看,2009年10月14日上诉人向被上诉人最后一次发出催款通知书,那么抵押权的行使期限的起算点就应该在此款开始计算,所以本案的期间经过这一事实是发生在《物权法》实施之后。仍可根据《物权法》第178条(“担保法与本法规定不一致的,适用本法”)及《立法法》第83条规定(上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法)的原则适用《物权法》,这不涉及到《物权法》不溯及既往的原则。

2)、法不溯及既往的原则出发点在于维护法的稳定性和可预测性,而本案中《物权法》的实施已经过一段时间,上诉人完全可以及时行使抵押权,故对抵押权设立在《物权法》实施之前的的案件判断抵押权行使期限是否消灭适用《物权法》并不会破坏法律的预期性和稳定性。

3)、适用《物权法》,并不与“法不溯及既往”的原则相冲突,这也是法官行使自由裁量权的一种体现。

2、从另外一个角度看,被告现在主的张是行使抵押权行为。根据《物权法》第202条规定(“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护”),现在上诉人主张行使抵押权行为也是发生在《物权法》实施之后,因此适用《物权法》并无不当。在这里需要区分的是抵押权设立行为和抵押权行使行为,这涉及到抵押权的两种行为。不能仅仅因为本案抵押权设立行为发生在《物权法》实施之前,就牵强附会地认为抵押权行使行为就应当适用《担保法》及其解释,这没有法律依据。

二、本案的抵押权是否灭失?

被告认为即使适用《物权法》,本案的抵押权仍然存在,只是抵押权人丧失了对抵押人的胜诉权。此时抵押权转变为类似自然债权的一种权利,成为丧失胜诉权的权利。笔者认为,该条采用司法解释的语言进行表达,容易引起误解。若认为抵押权丧失胜诉权,无异于承认抵押权适用诉讼时效制度,这有违民法原理,也有违物权法定原则,故抵押权未在主债权诉讼时效期间行使的,抵押权应消灭。

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