债的加入还是担保？项目部公章效力一案上诉状

民事上诉状

上诉人（一审原告）：王XX，男，汉族，出生于1968年7月14日，住许昌县将官池镇县农牧局院。

   被上诉人（一审被告）：河南XX建设工程有限公司，法定代表人：杨建德，住址：许昌市文兴路南段东侧（梨园村6组）。

被上诉人（一审被告）：岳XX，男，汉族，出生于1970年3月6日，住平顶山市郏县广天乡石庙村2号。

上诉人与二被上诉人民间借贷纠纷一案，不服许昌市建安区人民法院作出的（2017）豫1003民初1321号民事判决书，依法提出上诉，上诉请求及上诉理由如下：

上诉请求：

1.请求二审人民法院依法撤销建安区人民法院作出的（2017）豫1003民初1321号民事判决书，依法改判二被上诉人共同偿还上诉人借款本金20万元及对应利息（利息按月息2%，从2014年8月1日计算至借款全部还清之日）；

2.本案的一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。

事实与理由：

一、一审法院认定现有证据不足以认定许XX向上诉人借款的行为系职务行为且实际用到了被上诉人河南XX建设工程有限公司西关棚户区项目的建设中属于认定事实不清和错误，理由如下：

⑴许XX的代理人，也是被上诉人岳XX的一审代理人张万俊在一审提交的许XX答辩意见中，明确说明“本案中上诉人出借的本金用在了项目建设方面，加盖的也有项目部公章，应由被上诉人河南XX建设工程有限公司偿还，若被上诉人河南XX建设工程有限公司不还，其愿意代为偿还”，一审判决认定许XX在本案审理中未对其借款用途予以说明明显与事实不符；⑵许XX作为项目部负责人，曾作为被上诉人河南XX建设工程有限公司的代理人与河南希望房地产开发有限公司签订协议一份，约定由被上诉人河南XX建设工程有限公司承建河南希望房地产开发有限公司开发的西关社区安置小区及二期人防工程9-14号楼的建设工程，协议签订后，被上诉人河南XX建设工程有限公司随即成立西关棚户区项目部，许XX任项目部负责人，负责工程的施工，项目部公章的真实有效性也早已被人民法院生效判决所确认，一审法院仅以被上诉人河南XX建设工程有限公司对该印章不认可为由，认定上诉人要求被上诉人河南XX建设工程有限公司承担还款责任证据不足明显错误，按一审法院逻辑，岂不是只要被告不认可相关事实，均可认定原告证据不足？一审法院对上诉人提交的有关证据及客观事实视而不见避而不谈，凭想象做出的判决纯属葫芦僧乱判葫芦案。

二、一审法院认定被上诉人岳XX在本案中属于保证人，保证责任已依法免除属于认定事实和适用法律均明显错误，被上诉人岳XX在本案中出具书面承诺书承诺还款的行为在法律上的性质应属于债的加入。  

被上诉人岳XX在本案中出具承诺书承诺还款的行为在法律上的性质属于债的加入，应作为债务人和被上诉人河南XX建设工程有限公司承担共同还款责任，所谓债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。在本案中，被上诉人岳XX做出的“借王红立现金20万元整到2014年7月30日还清”的承诺书将自己带入了上诉人与被上诉人河南XX建设工程有限公司之间的债权债务关系之中，该承诺书系岳XX自愿对上诉人与被上诉人河南XX建设工程有限公司之间的债务予以承担的意思表示，岳XX的意思表示为上诉人所接受，且未给债权人即上诉人造成损失或者负担，从保护债权人合法权益的角度出发，被上诉人岳XX与原债务人河南XX建设工程有限公司应当共同对上诉人承担还款责任，其出具承诺书的行为系债务加入行为。其次，保证需以明示的方式作出，这为国内外诸多学者意见、法律规定及审判实践所坚持。在外国法上，《意大利民法典》第1937条规定：“提供保证的意思表示应当是明示的”。《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之；且不得将保证扩大至保证契约所定的限度”。《德国民法典》第766条规定：“为使保证合同有效，需以书面形式给予保证的意思表示”。国内学者观点，如《中国民法典专家建议稿》（梁稿）第629条规定：“当事人提供保证应当以明示的方式作出”。在司法实践中，浙江省高级法院在复查《桐乡市工商支行诉桐乡市化轻建材总公司于保证期间届满后在其发出的保证贷款逾期催收函上盖章任应承担保证责任案》时提出，“由于保证责任为严格的民事责任，必须以双方当事人明确的意思表示并通过书面形式才能成就”。最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书中指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。从该判决中可以看出，最高院认为保证应有明确的意思表示，若没有明确的意思表示则不能认定为保证，其实质是对保证的意思表示应明示而不得推定的再次重申。由此可见，对保证的意思表示应明示而不得推定已成为学界和实务界的普遍共识。具体到本案，被上诉人岳XX出具的承诺书并不符合《担保法》规定的要式保证合同的构成要件或者司法解释关于“担保书”的形式要求，二则，被上诉人岳XX也未明确以保证人的身份在该承诺书上予以签字认可。在此情况下，一审法院推定岳XX是保证人身份而由其承担保证责任没有法律的支撑以及法理的说服力。本案中，岳XX出具承诺书的行为属于债的加入，本案上诉人起诉时并未超过诉讼时效，二被上诉人应共同承担还款责任。

三、另外，《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”本案系许昌市中级人民法院指令建安区人民法院进入实体审理的案件，仍由原合议庭进行审理是否合规请二审人民法院予以查明认定。

综上所述，一审法院对事实的错误认定导致适用法律明显错误，请二审法院依法查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求，以彰显法律的公平与正义。

此致

许昌市中级人民法院

 上诉人代理人：王胜利

  2017  年 12 月 14 日