用工范围和用工比例

　　第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

　　解读：2013年7月1日正式实施的《劳动合同法》修正案，一改原来 “劳务派遣一般在临时性、辅助性、替代性岗位上实施”的说法，因为有“一般”就有“二般”，故将“一般”改为“只能”，避免了某些单位钻空子的空间，明确规定劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施，且《劳动合同法》修正案对临时性、辅助性、替代性的标准也做了较原规定更细致、更具有实操性、可量化的界定，但对于辅助性岗位的认定问题仍较为模糊，导致了辅助性岗位成为实践中最容易被滥用和钻空子的薄弱环节、真空环节。

　　《劳务派遣若干规定》进一步明确了劳务派遣适用的“三性”岗位，尤其是明确了辅助性岗位的认定程序，规定辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。单位未履行上述程序的，即不符合辅助性岗位的要求，单位将面临违法使用劳务派遣的风险。

　　当然，鉴于实践中相当多数的工会或职代会并未产生实际作用，单位单方的意见仍占据主流。对于经过合理判断为非辅助性岗位或明显应界定为主营性岗位的情况下，单位按照本规定履行了以上辅助性岗位的认定程序，是否合法?有待法律的进一步解释，这也给用工单位使用劳务派遣提供了一定操作空间。

　　第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

　　前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

　　计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

　　解读：《劳务派遣暂行规定》特别规定了劳务派遣所占用工总量的比例，明确规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。这是本规定中最为社会关注、最受大量使用劳务派遣单位的期待、也是劳务派遣规定中最大的亮点条款。

　　为加强对用工单位执行比例要求的监督管理，确定用工比例的责任主体，《暂行规定》对比例的核算问题进行了明确，即用工比例的计算单位为依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

　　解读：用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用工单位，而不是劳务派遣单位。该条款严格限制了一些用工单位为了自身利益滥用劳务派遣工的情形。

　　当然，从法条表述上看，统计计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。对于传统大量使用劳务派遣工的用工单位，不排除通过设立多个关联公司、新设立公司、集团公司在多个子公司之间统一分配签订劳动合同的主体和签订劳务派遣协议的主体，在保证使用劳务派遣工总量不变的情形下，从而达到控制比例的目的。

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