案情

　　原告卓某在重庆某公司承建的上海公馆工程项目部从事保安工作，每晚巡逻两个小时左右。卓某月工资1400元左右，由重庆某公司通过中国银行账户打款给卓某直到其辞职。其间，重庆某公司与自然人张某签订了《工程施工承包协议书》，上海公馆项目发包给张某承建。协议书载明由重庆某公司按照张某报送的工资单对其项目部员工发放工资，发放工资款从建设单位支付的本工程款中扣除。卓某认为其与重庆某公司之间形成了劳动关系，双方对购买养老保险与医疗保险以及其他事项未能达成一致意见，卓某遂向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委对卓某的仲裁申请不予受理。卓某不服，诉至重庆市荣昌区人民法院，提出上述诉讼请求。

　　裁判

　　重庆市荣昌区人民法院经审理认为：原告卓某不能举证证明被告为招工单位，仅能证明原告工资由被告方支付。被告重庆某公司能够证实被告支付工资的行为系为减少农民工追索劳动报酬纠纷的发生，不能证实原告系被告公司的员工。建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。法院遂判决：驳回原告卓某的诉讼请求。

　　宣判后，卓某不服，提起上诉。在审理过程中，卓某申请撤回上诉，重庆市第五中级人民法院裁定准许撤回上诉。

　　评析

　　本案争议的焦点是：重庆某公司与卓某之间是否存在劳动关系，劳动关系与用工关系以及劳务关系该如何认定等问题。

　　1、 用工关系与劳动关系的界定

　　根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）（以下简称《通知》）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此看出，劳动关系成立的必要条件是“主体合法性、管理从属性、工资支付性、劳动包容性”等，这几个条件是整体统一，缺一不可的。《通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条之所以这样规定，是为了防止非法发包、承包、转包、分包等行为的发生。按照人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34 号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，只是由具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任，即工伤待遇赔偿责任，实际上是对《通知》第四条的修正。因此，对《通知》第四条，不宜做扩大化的解释。所以，用工关系不等同于劳动关系。劳动关系和劳务关系中均存在用工。本案中被告重庆重庆某公司系建筑工程单位，其将上海公馆工程承包给不具有建筑资质的自然人张某，原告卓某与张某之间形成了用工关系，不能等同于劳动关系，原告也并未成为被告重庆重庆某公司员工。

　　2、 劳动关系与劳务关系的区别

　　二者的区别主要表现为：（1）两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的具有整分合一性质的权利义务关系，一般应当认为是劳动关系而不是劳务关系。（2）双方当事人的关系不同。劳动关系当事人一方劳动者必须成为用人单位中的一员，成为用人单位的员工，遵守用人单位的规章制度，双方之间存在领导和被领导的隶属关系，反映的是一种持续性的生产要素结合关系。劳务关系当事人一方劳务提供者不是用人单位的成员，不受用人单位的规章制度的约束，双方之间不存在领导和被领导的隶属关系，反映的是一次性的商品交换关系。（3）劳动支配权、劳动风险责任不同。劳动关系当事人一方用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。在劳动者与用人单位之间存在附随义务，如用人单位应当为员工缴纳各项社会保险等。在劳动关系中，劳动风险由用人单位承担，如果劳动者在劳动过程中发生工伤事故或职业病，风险全部由用人单位来承担。劳务关系当事人一方劳务提供者自行安排劳动，一般不存在附随义务，由劳动者自己承担劳动风险责任。

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