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离婚诉讼期间双方都不养子女怎么办

发布者:郭庆梓律师|时间:2021年12月14日|分类:律师随笔 |89人看过举报

一般而言,父母对未成年子女、不能独立生活的成年子女权利义务的行使和履行是基于亲子关系身份所产生的人身关系和财产关系的义务和责任。父母与子女之间存在着天然的血缘联系,具有人伦关系,体现了人类个体的生命成长和延续的规律。父母既是子女的自然抚养人,也是法定抚养人,具有保障子女健康成长的使命和责任,对子女的生存和发展当然应承担首要责任。我国《宪法》《民法典》《未成年人保护法》等法律中均明确规定,父母对未成年子女有抚养、教育和保护的权利和义务,并不受父母已婚、未婚、离婚、婚姻无效抑或是否分居的影响。

一、如何理解“在离婚诉讼期间,双方均拒绝抚养子女的”
       各国立法之所以将抚养子女义务确定为法定义务,不许放弃或转让,一般是基于血缘、抚养和收养所形成的亲子关系,也即父母子女关系。除了基于父母子女关系产生的抚养子女义务外,我国《民法典》第1074条还规定,有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女,有抚养的义务。也即,祖父母、外祖父母与孙子女和外孙子女是隔代的直系血亲关系,他们之间在具备法律条件的情况下,可以形成抚养和赡养关系。基于血缘、收养形成的亲子关系不受父母已婚、未婚、离婚、婚姻无效抑或分居的影响。只有因抚养教育关系形成的亲子关系,才可因继父母离婚而可能解除。相应地,父母是否离婚原则上并不影响父母对子女的共同抚养义务,只不过会因此由父母对子女的共同抚养转变为父母一方直接抚养,父母另一方间接抚养。与之类似,在满足法律规定条件下的祖父母、外祖父母对孙子女和外孙子女的抚养义务也与祖父母、外祖父母自身婚姻状况无关。
       就本条规范对象双方均拒绝履行抚养义务行为而言,虽然并未明确“双方”的范围,但应限定为“父母双方”。其理由在于:首先,理论上,虽然确实存在祖父母、外祖父母拒绝履行法定抚养义务的可能,但从现实生活情况看,祖父母、外祖父母应承担对孙子女、外孙子女抚养义务而拒绝承担的情形非常少见,祖父母、外祖父母离婚诉讼期间,双方均拒绝抚养孙子女、外孙子女的情形更是几乎没有。故没有必要通过本条予以规范。其次,绝大多数情况下,对子女有抚养义务的为父母。进而,拒绝履行对子女抚养义务的也以父母为主。故从问题导向出发,本条仅针对父母拒绝履行对子女抚养义务这一常见情形作出规定。最后,从文义解释角度看,本条用的表述是“双方”均拒绝抚养“子女”。常理而言,“子女”对应的是“父母”,“祖父母、外祖父母”对应的应是“孙子女、外孙子女”。如果“双方”包括祖父母、外祖父母,则本条应在“子女”后增加规定“孙子女、外孙子女”。既然没有“孙子女、外孙子女”的表述,那么前后表述结合来看,也能得出本条中“双方”特指“父母双方”的结论。
       这里的“拒绝抚养”,可细化为两点:拒绝和抚养。何谓“拒绝”,理解上可能有分歧:一种观点认为,不管父母有无抚养能力、抚养条件,只要父母都明确表示不抚养子女,即为本条所指“拒绝抚养”;另一种观点则认为,拒绝抚养应限定在有抚养能力和抚养条件而主观上不愿抚养,不包括没有抚养能力和抚养条件而客观上不能抚养的情形。
       我们认为,父母对子女的抚养义务是基于亲子关系的法定义务,具有人身性、伦理性,不能约定条件或放弃,更不能以没有抚养能力或抚养条件等理由拒绝。从《民法典》第1058条、第1067条以及第1084条等条文内容来看,均未规定父母履行抚养义务应以有抚养能力或抚养条件为前提。无论是从学理还是法条规定角度,父母的抚养能力或抚养条件均不是履行抚养义务的前提,更不能成为拒绝履行抚养义务的理由。即便出现父母无抚养能力、抚养条件等无力抚养情形,根据《民法典》第1074条规定,在父母无力抚养未成年子女的情况下,祖父母、外祖父母对该未成年孙子女、外孙子女有抚养义务。但这里也仅仅是增加了抚养义务人,而非免除父母的抚养义务。何谓“抚养义务”?在父母婚姻关系存续期间和父母未婚同居期间,父母因与子女共同生活应共同承担对子女的抚养义务。但在父母离婚、婚姻无效抑或分居情形下,由于父母没有共同生活,客观上不可能共同履行对子女的抚养义务,故子女只能随父母一方共同生活,由父母一方单独照料子女的日常生活。《民法典》第1084条将之称为“直接抚养”,而另一方则通过给付抚养费、行使探望权的方式间接抚养。而本条所指抚养子女义务虽限定在离婚诉讼期间,尚未离婚,但此时父母多数已不再共同生活居住,故这里的“抚养”也应指直接抚养。
       之所以本条限定“在离婚诉讼期间”是因为,虽然父母也可能在不起诉离婚甚至没有婚姻关系的情形下,拒不履行抚养子女义务,但由于这些情形并未进入司法程序,人民法院基于不诉不理原则,无从得知也无权处理这些情形中的拒不履行抚养义务情形。只有当事人向法院起诉,法院受理后发现有父母双方拒不抚养子女情形的,才有必要通过司法解释予以处理。而从司法实务中的反馈可知,大多数情况下,法院通过受理案件发现父母双方均不履行抚养子女义务情形都在离婚诉讼中,故本条限定为“离婚诉讼期间”。至于本条所指“子女”主要包括未成年的亲生子女、养子女和受抚养教育的继子女,例外包括不能独立生活的成年子女。这里需要注意的是父母对子女有抚养义务与子女是否为婚生无关,因为根据《民法典》第1071条规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。

二、如何理解“可以先行裁定暂由一方抚养”
       有关本条内容的争议,主要集中在如何理解本条中的“可以先行裁定暂由一方抚养”。梳理下来,大致有以下几种理解:
       一是,裁定暂由一方抚养,是处理离婚案件中父母双方均表示不抚养子女情形下,子女由谁直接抚养的裁判依据。从检索到的相关裁判文书来看,不少裁判文书都在陈述父母均作出离婚后自己不直接抚养子女的意思表示后,直接依照1993年《离婚案件子女抚养问题的意见》第20条(也即本条内容)规定,判决由父母中某一方直接抚养子女。
       二是,将裁定暂由一方抚养理解为行为保全的一种表现,认为既然父母对子女有法定抚养义务,而抚养义务主要表现为给付抚养费或直接照顾日常生活,本质上都是一种给付行为,故在裁判尚未作出的情形下,为确保子女不因离婚诉讼期间内,父母拒不履行抚养义务而受不利影响,可以根据《民事诉讼法》第100条规定,责令父母一方作出一定行为,也即本条所指先行裁定暂由一方抚养的抚养行为。
       三是,从功能作用角度而言,先行裁定暂由一方抚养,应属于先予执行措施。通过强制父母一方暂时履行抚养义务,维持子女正常生活,可以避免因父母双方在离婚诉讼期间拒不履行抚养义务给子女造成生活困难。


       以上观点中,我们更倾向于认为,在目前法律框架下,本条中“先行裁定暂由一方抚养”的法律性质类似于行为保全。
       由于父母双方在离婚诉讼期间都向法庭表明拒绝对子女直接抚养,对子女在离婚诉讼期间的抚养问题表现出了漠不关心的态度,故通常也不会主动申请法院裁定将子女暂由一方抚养。在此情形下,从最有利于子女利益原则出发,人民法院有必要及时依职权裁定暂由父母中一方抚养。对此,只有将该裁定暂时由父母一方抚养解释为行为保全,才符合现行法律规定。


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