3 正当防卫必要限度制度存在的问题及成因

3.1  正当防卫必要限度制度存在的问题

3.1.1 防卫限度标准解释的不确定性

关于防卫限度的概念，国内一些专家认为，防卫限度是指目的为出于对不法侵害进行抵抗而产生的对于不法侵害人造成侵犯的最大程度。如果防卫措施超出了防卫限度，防卫举措就变成了违法性行为而不是合法的防御性质的行为，所以说防卫措施的合法与否完全由防卫限度来直接决定。由此而知，防卫限度在正当防卫制度中是一个十分关键且重要的构成要件，但尽管是如此意义重大的要件，始终在我国刑法规定里没能有足够详尽的标准和明确的界定。虽然我们都知道，我国刑法对于每一个重要的要件绝大部分都有明确的规定和足够详尽的标准，但是对于防卫限度这一要件规定标准的缺乏也应引起重视且急待解释，一部分专家认为，对于防卫限度地解释应当建立在符合予以评价的条件的基础上，不一定非要过度追求解释本身。解释的目的本就是寻求一种具有说服能力和公信能力的举措，且与法律条文标准能够相符，并不是非要去咬文嚼字，探寻字面的意思。虽然该说法在理论上讲是具有一定合理性的，但仍然不能解决防卫限度标准的规范问题，使得在司法实践中对防卫限度的判定经常出现限制缩略状态，与正当防卫相关的暴力犯罪案件层出不穷，想要真正使正当防卫制度的积极作用全面落实并不十分理想。

3.1.2 过度注重防卫后果

我国刑法中明确规定，正当防卫行为倘若突破必要限度并且产生了严重破坏后果的，承担刑事责任。但在当前我国的司法实践中，司法人员经常会把防卫限度和防卫行为产生的后果这两个要件混在一起，往往认为一旦防卫行为产生了严重的后果就一定是超出了正当防卫的必要限度，主要是从防卫行为与侵害行为是否相当的角度来衡量，侧重于考虑对被告人的处罚与其造成的伤害后果是否相适应，或者说是侧重于如何平复伤害后果的角度去进行评判。这种逻辑认为超出了正当防卫的必要限度是前因而防卫行为产生严重后果是后果，只有有了前因才会出现后果。此逻辑从某些方面来说确实具有一定的合理性，并且在当前我国司法环境较为被动的大背景之下，在实践中操作性较强，执行起来也更为习惯，“产生的严重后果”这一概念的标准更容易被量化，使得过度注重防卫产生的严重后果逐渐成为了一种司法传统。但是即使这种审判理念和做法成为大多数情况下的默认态度，但是也还是存在着很大的问题和弊端。我国刑法对于正当防卫的行为和结果都有独立的规定，并不能够将这两者进行同等看待，在实际伤害案件中，相当一部分最初的受侵害人在制止和反击侵害中，因为率先加害的一方受伤较重，而被追究了刑事责任，其中有的认定为防卫过当，有的连防卫过当都不予认定。这种过于注重危害后果，从造成的后果查原因，从防卫的强度是否过当找责任的作法，忽略了司法正义性的最重要的核心要素。

3.2 正当防卫限度存在问题的原因分析

3.2.1 《刑法》关于正当防卫认定标准过于模糊

在上文里已经提到过，在当前我国的刑法中，对于防卫限度的判定并没有明确的规定和充分的标准说明，对于此类概念太大较为模糊的解释只有在司法实践中结合具体案例进行分析，对不同的案例都需进行独立的分析。在这种背景环境之下，刑法中对防卫限度又没有统一明确的规定，司法人员在审理案件的过程中，也必须要针对具体案例进行具体分析才能对防卫限度作出判定。由此我们可以很明显的看出来，如果我国刑法仍然不能在有限时间里对防卫限度的认定作出明确的规定标准，那么司法实践中对同种性质的案件作出不同判决和不同处罚的情况依然会屡见不鲜，这也会影响到案件审理人员审理案件的难度，显然与我国的依法治国理念出现了不小的出入。回顾我国司法实践中关于正当防卫的一些经典案例，不少案件都出现了一审和再审程序中，上级法院和下级法院的判决结果全然不同的现象，出现这种情况的根本原因就是因为刑法中对防卫限度的判定标准模糊不清造成司法人员在实践中对此存在不同的认知和理解。著名的法学家孟德鸠斯曾说过，“司法机关工作人员应当是对于法律机械适用的机器人，其具备着对于法律完全的予以适用和将案件事实完全的置于法律规定框架下的义务。”从此角度看来，当前我国刑法中对于防卫限度的认定标准不够明确或者说过于模糊已经是和法律的原则背道而驰了。

3.2.2 对“防卫处境”的判断难以实现

在实际案件中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫人正处于被侵害的危急过程中，心理状态必然十分仓促和紧张，在这种情况之下，是不可能对侵害行为的性质和强度作出准确而理性的判断和分析的，就更不可能去周全慎重的选择相应的方位手段了。因此如若过度强求防卫人在面对不法侵害时作出合理的，理性化的分析判断和选择就实在是蛮来生作了。换句话来说，在实际案件中，绝大多数的防卫人在作出防卫举动时都是十分危急的情况中绝处求生，本能地选择了最能够保护自己合法权益的举措，在被侵害的短暂的状态下，几乎是没有选择的时间的，所以在这种情况下根本没有分析的时间和选择的机会。由此而言，如果非要过度追求防卫措施和侵害行为在造成的损害结果的程度上相互匹配，是非常困难的。如果在司法实践中过度追求“唯结果论”，仅仅凭借损害结果来对防卫限度进行判断，那么就会产生忽视防卫人的主观心态的情况。由此看来，如果缺乏对于具体的案件情况、防卫人在防卫过程中主观心态的充分考虑，那就很难把握防卫限度明确判断，对于防卫行为的定性和追责也就缺乏合法性和合理性支撑"。

3.2.3 法益不易进行直接比较

在司法实践中，关于正当防卫的具体案件里，一般来说不管是正当防卫还是侵害行为两者都会产生侵害法益的情况，如果要对防卫限度进行判定，必然需要对两者所产生的法益侵害来进行分析讨论。如果说两者侵害的法益属于同种性质，即都为个人利益或都为公共利益，那么对这两者产生的法益侵害的严重程度的分析就较为简单明了，但是如果两者产生的法益侵害并不属于同种性质，就很难对这两者的法益损害进行一个较为公正的量化比较。就具体的司法实践来说，若侵害行为所侵害到的法益属于公共利益，而防卫人为了阻止侵害人对公共利益的不法侵害或说为维护公共利益所作出的防卫举动导致侵害人的人身权利受到了严重的侵犯并产生重大后果，很显然在此种情况之下，就出现了不同性质的法益侵害，司法机关对这种案例就很难进行防卫限度的判断，导致案件审理出现异议和难度。不过一般来说，如果侵害行为所造成的法益侵害关乎到国家利益，即使损害到的法益性质不一致，也应认定为国家利益高于侵害人的个人利益。

3.2.4 取证难度影响成立正当防卫的判断

在我国司法实践中，证据问题是诉讼的核心问题，在任何一起案件的审判过程中，都需要通过证据和证据形成的证据链再现还原事件的本来面目，依据充足的证据而作出的裁判才有可能是公正的裁判。因此证据对于依法正确裁判具有十分重要的意义。但是就目前我国的司法实践来看，取证具有很大的局限性，不仅取证难度大，解决此问题的难度更大。关于正当防卫的案件自然也不例外，取证的局限性始终困扰着正当防卫案件的审理和判决，且正当防卫案件较其他类型的犯罪案件更为特殊，也就使得司法人员在取证的过程中存在更多的困难和压力。从大的层面来讲，我国当前大多数公共场所的监控体系并不十分完善，存在着较多漏洞和缺口，在我国司法实践中，由于办案人员的习惯性和传统性，使得口供被过度重视，相较而言物证则不可避免的被轻视，这就产生了在证据上更侧重于口供的办案局面。假若部分防卫人在案发之后的述词过程中由于种种主观原因或客观原因出现和真实情况存在出入的情况，那么办案人员就很难在审理案件的过程中去准确的还原案件的真实情况，案件审理的合法性自然也无法达到。由此可见，正当防卫成立与否的判断难度有很大一部分原因就是因为证据收集的局限和难度而造成的，不仅仅因为防卫人在遭受不法侵害时心理状态过于紧张和仓促，在危急情况下很难做到对有效证据的保留，而且在实际生活中，大部分公民对证据的意义和重要性没有一个明确的认识，这些都使得正当防卫案件的取证具有局限和难度，从而导致了对正当防卫的判断造成了一定程度的影响。

尽管正当防卫的权利是我国公民的基本权益之一, 但是就当前我国的司法实践来看，依然存在着一些不足和缺陷，对正当防卫判定困难是目前存在的最大的问题之一。具体而言，当前我国的司法机关在正当防卫判定的问题上过于严格，但是我国现行刑法中对防卫限度的相关规定又过于模糊，这就使得在我国司法实践中很大一部分正当防卫的案例被判定为防卫过当甚至更严重的罪名。不管是在刑法理中，还是在司法实践中，都必须注意的一点就是，只有有效把握好防卫限度才能使得公民的防卫权得到更好的适用，只有以更加明确的判定体系为基础才能使制度健全得以实现。本文认为，在正当防卫的判定过程中，应当对国外立法中的“真诚合理”概念进行充分借鉴和吸收，补足我国司法实践里的“唯结果论”，提高司法人员的职业和道德素养，使司法人员在审理案件时的公平公正性得以提升，一定要充分保障防卫人和侵害行为人的合法权益，更加明确的把握正当防卫的必要限度。这也就是本文研究的初衷和目的，希望能为保障我国公民的防卫权提供一些帮助，也为我国建设法治社会贡献一些微薄之力。