建工领域的承包经营的风险？-张国贵-华律网

建工领域存在一种较为普遍的商业模式，个人承包某建工企业（公司）的分公司，用于独立承包工程，分公司与总公司签署承包协议，约定分公司独立经营、独立管理、独立财务、独立担责、自负盈亏。

公司法第十三条第二款规定，“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。” 故分公司的财产属于公司所有，分公司对外进行民事活动所产生的民事责任由公司承担。

最高人民法院于1998年发布的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)[失效]》（法释[1998]15号）第78条第二款对涉及企业法人分支机构承包问题有专门的规定，内容如下：

　　“７８．被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。

　　若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。”

1.根据最高人民法院(2016)最高法民再149号民事判决的裁判意见，上述《执行规定》第78条中规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式，不具备资质的企业或者个人，以承包或者租赁形式，掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的目的，由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的承包或者租赁经营合同以及施工转分包合同亦为法律所不容，不能受到法律保护。

现行《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定(2020修正)》第十五条明确规定：

“作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。

作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，人民法院可以直接执行该法人分支机构的财产。”

1. 如果投资人承包建筑企业的分公司独立经营，实质是以承包或者租赁形式，掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的真实目的，因借用资质进行施工本身是法律所禁止的行为，故这种“承包”行为是不能受到法律保护的。

2.当总公司对外不能偿债时，根据司法解释的规定，总公司的债权人是可以申请法院直接执行分公司的财产的，且因“承包分公司”不受法律保护，分公司投资人以其系承包分公司独立经营为由要求对抗总公司的债权人也是无法得到支持的。