在双方未能结算的情况下，中间计量数据可作为最终结算依据

一、案情简介

当事人法律关系：A建筑总公司是总包、兴业公司是分包沥青路面施工的。东莞公路局是业主。

再审申请人A建筑总公司因与被申请人兴业公司及二审被上诉人A建筑总公司东莞分公司（以下简称A建筑东莞分公司）、诚海公司、杜金华、一审第三人东莞公路局建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院民事判决，向最高院申请再审。

争议的焦点：分包商未报结算，分包商一审时申请鉴定但又不预交鉴定费被判其承担举证不能的不利后果，但二审予以纠正，以中间计量数据作为最终结算依据是否正确？

二、最高院裁判摘要

（一）关于《路面工程确认单》能否作为认定实际工程量的依据问题。

项目经理是建筑企业法定代表人在工程项目上的代表人，是对工程施工项目过程全面负责的项目管理者。兴业公司基于对建筑行业工程承包普遍实行的项目经理负责制的理解以及其与湖南建筑总公司为主组建的第十二标段项目部在施工中所发生的大量业务往来，有理由相信该项目部有包括确认实际工程量在内的代理权利，故该项目部在案涉《路面工程确认单》上加盖公章以及有关项目经理签字等行为所产生的效力及于湖南建筑总公司。

《路面工程确认单》上虽有'中间计量数据'的记载，但这一表述不是既有的法律概念，其法律含义并不清楚、法律后果亦不确定，二审法院在湖南建筑总公司与兴业公司就工程量和工程价款有争议且未能最终协商结算的情况下，以双方在施工过程中达成、且有双方签字认可的《工程数量汇总表》与之印证的《路面工程确认单》作为确定实际工程量的结算依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于'当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认'的规定。湖南建筑总公司主张双方未能最终结算的原因在于兴业公司违反施工合同约定未与其共同编制工程结算书，但案涉施工合同因违反法律效力性强制性规定而无效，故相关合同条款对本案当事人并无约束力，自不存在兴业公司违约情形。湖南建筑总公司另主张本案应适用《建设工程价款结算暂行办法》第十四条关于'单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查'的规定，但由于湖南建筑总公司未经发包人东莞公路局允许而擅自分包案涉工程，与兴业公司所订立的承包施工合同违反了法律效力性强制性规定而无效，因此湖南建筑总公司并非合法的发包人，不能援引前述部门规范性文件作为认定兴业公司负有法定义务的法律渊源。

（二）关于兴业公司是否应当承担举证不能的法律后果问题。

   根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于'对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任'的规定，兴业公司作为主张工程款的实际施工人应当负有举证证明其所完成工程量及应收工程款的诉讼义务。由于该公司在未能与湖南建筑总公司共同最终结算的情况下已经提交了《路面工程确认单一》和《路面工程确认单二》等直接证据，同时提交4份《工程数量汇总表》予以佐证，已经履行举证义务，也符合前述司法解释第二条关于'当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明'的规定，故二审法院关于兴业公司已完成关于工程量计算的举证责任的认定有法律依据。兴业公司于一审诉讼中申请鉴定却未缴纳鉴定费，导致本案不能根据专业鉴定结论准确厘定工程量和工程价款，但由于建筑工程施工合同纠纷中工程量和工程量的认定依据并非仅仅局限于鉴定结论，因此本案未能进行鉴定并不妨碍二审法院根据兴业公司提交的前述证据对争议事项作出最终认定，而湖南建筑总公司也未能举出更优势证据否定前述证据的证明效力，更未能提出关于工程量具体应为多少的明确主张并予以证明，故其关于应由兴业公司承担举证不能法律后果的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。

（三）关于湖南建筑总公司已付工程款数额问题。

   案涉施工合同已认定为无效合同，而兴业公司承建的工程已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，兴业公司和湖南建筑总公司均可请求参照施工合同的约定确定工程款的支付事项。虽然案涉施工合同第六条约定采用结构层综合单价包干的计算方式，但双方此后于2005年5月28日另行达成《承诺书》，约定由湖南建筑总公司供应沥青并按双方约定的单价从工程进度款中予以扣除，这一约定可视为双方变更了施工合同关于包工包料的原有约定。由于《承诺书》并未明确约定超出合同约定工期的沥青单价另行计算，湖南建筑总公司亦未能举证证明工期超期可归咎于兴业公司，故湖南建筑总公司关于合同期外购买沥青所发生的差价应由兴业公司自行承担的主张因无充分的事实依据而不能成立。

至于案涉100万元货款是否应当计入湖南建筑总公司已付工程款问题，根据《沥青送货单总台帐》、《东莞泰和沥青产品有限公司对帐单湖南省建筑工程集团总公司莞长公路改造工程第十二标项目部》和兴业公司提交的十一份发票所载数额，湖南建筑总公司提供AH-70重交沥青1952.96吨、SBS改性沥青2081.9吨，这一数量与双方签订的《工程款支付及沥青数量确认表》和《工程款支付及沥青数量确认表二》关于普通沥青1927.492吨、改性沥青2081.9吨的数据出入不大、基本相符，可以认定上述数据涵盖了双方的全部沥青交易。由于湖南建筑总公司所主张其于2006年1月6日支付给茂名市汇锋石化有限公司的100万元并未在随后确认的《工程款支付及沥青数量确认表》和《工程款支付及沥青数量确认表二》中作为湖南建筑总公司的已付款出现，因此一审法院综合本案案情认定此项100万元是作为湖南建筑总公司代购改性沥青并计入《工程款支付及沥青数量确认表》中的沥青数量中，而不应计入兴业公司实际领取工程款的认定有事实依据，也符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条关于'审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果'的规定。

三、律师观点及建议

在对分包商结算管理这个问题上，不能默守成规，认为中间计量表只是拨付进度款的依据，最终结算可以多退少补。本案分包商在未能与湖南建筑总公司共同最终结算的情况下，已经提交了《路面工程确认单一》和《路面工程确认单二》等中间计量数据直接证据，同时提交4份《工程数量汇总表》予以佐证，已经履行举证义务，根据证据规则，此时湖南建筑总公司要举出否定证据。据此，在双方未能结算的情况下，以中间计量数据可作为最终结算依据，并无不当。

   （案例编辑：杭州萧山建筑工程律师冯霄飞陈瀛俊）