所谓假烟,通常指“以次充好”或者“以不合格产品以上冒充合格产品”的伪劣烟草制品。销售假烟,数额在5万元以上的,无疑可以按照刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。对此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局于2003年12月23日联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》再一次予以确定,并具体规定:“伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上,分别依照刑法140条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”但是,生产销售假烟的行为通常关系到生产、销售伪劣产品罪以外的其他罪名,法学实务上应该依据以下原则区分此罪与彼罪:
1、生产、销售假烟的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标罪、非法经营罪的,应当依照刑法处罚较重的规定定罪,从法学理论上说,对于生产、销售假烟、销售金额在五万以上的,也可以按照假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标罪定罪,理由是。根据《中华人民共和国商标法》第6条和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第24条的规定,任何卷烟均属于应当使用注册商标的商品。但是,生产假烟的单位和个人,必然要假冒他人的商标;明知是假烟而销售假烟的单位或者个人,也应当知道其所销售的假烟是假冒他人注册商标的商品。因此,生产、销售假烟的行为同时符合假冒他人注册商标的商品。因此,生产、销售假烟的行为同时符合假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。此外,没有相应的烟草专卖许可证或者准运证,从事烟草制品的生产、销售、运输业务,同时触犯刑法第225条第(1)项的规定,情节严重的,构成非法经营罪。其理由是:根据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定,烟草制品属于国家规定的专卖物品,其生产、销售和进出口业务由国家实行垄断经营、统一管理。具体表现在:开办烟草制品生产企业,必须经国务院烟草专卖行政管理批准,取得烟草专卖生产企业许可证,并且必须严格国家下达的生产计划,经营烟草制品批发业务的企业,必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准,取得烟草专卖批发企业许可证,并且必须在许可证规定的经营范围和地域范围内,从事烟草制品的批发业务。从司法实践已查处的生产、销售假烟案件来看,生产假烟的单位或者个人,一般没有取得烟草专卖生产企业许可证;销售假烟的批发单位或者个人,一般没有取得烟草专卖批发企业许可证,或者是没有在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务;而从事假烟零售业务的单位或者个人,一般没有烟草专卖零售许可证,或者不是在当地的烟草批发企业进货;运输假烟的单位或者个人,一般没有准运证。因此,非法经营罪也是可能涉及的罪名。对于这种同时触犯数个法条的犯罪行为,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事责任具体应用法律若干问题的解释第10条规定,“依照处罚较重的规定定罪处罚。”
2、对于生产、销售假烟的犯罪行为,在没有证据证明证实假烟属于刑法第140条规定的“伪劣产品”的情况下,不能以生产、销售伪劣产品定罪处罚。由于刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品的犯罪对象只能是伪劣产品,而不是只有假商标但质量没有问题的产品,因此,在没有证据证实假烟属于刑法第140条规定的“伪劣产品”的情况下,人民法院审理生产、销售假烟案件只能以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪论处。由于假烟的鉴定是一项专业很强的工作,为了正确处理生产、销售假烟案件,《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》明确指出:“假冒伪劣烟草制品的鉴定工作,由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构,按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别规程等有关规定进行。”
3、对于大多数生产、销售假烟的案件,以非法经营罪定罪处罚,对于为社会危害性的评价更加准确,也有利于节约司法资源。根据刑法第140条的规定,生产、销售伪劣产品罪的定罪处罚只能是销售金额,对于生产、销售假烟行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,既无法评价行为人侵犯他人注册商标专用权的行为,也无法评价行为人未经许可的非法经营行为,还有可能将既遂的非法经营罪行为错误地评价为未遂的生产、销售伪劣产品犯罪行为。而在司法实务中,司法机关不仅需要对涉案的假烟进行鉴定,为了不轻放纵犯罪分子,还需要尽可能地查证行为人的销售金额。对于运输假烟的,还必须证明运输人明知货主是生产、销售伪劣卷烟。刑法第225条规定的非法经营罪是以“情节”作为定罪的处罚标准,虽然刑法和有关司法解释均未对非法经营的“情节”含义作出明确规定,但从有关司法解释规定来看,非法经营的数额和违法所得额的大小,无疑是认定情节是否严重的依据。因此,对于涉及假冒伪劣烟草制品的案件,以非法经营罪定罪论处,更能准确、全面的评价行为的社会危害性。同时,由于涉案假冒伪劣烟草制品的销售金额、货值金额、或者销售金额与货值金额之和,能够直接认定为非法经营罪,只要能够证明行为人属于未经许可而生产、销售、运输假冒伪劣烟草制品,就能够判断是否属于非法经营“情节严重”或者“情节特别严重”。既不需要对涉案的假烟是否属于伪劣产品进行鉴定,又不需要证实运输人明知货主是生产、销售伪劣卷烟。