健全完善上市公司合规发行、运行监督等制度，已经成为当下证券市场建设的重中之重。伴随着证券市场在国家经济社会发展、社会资源和资本配置中发挥着越来越重要的作用，确保投资者利益，实现证券市场健康运行，就必须让违法违规的上市主体承担法律责任、付出必要的代价。

2019年12月28日，第十三届全国人大常委会第十五次会议审议通过了修订后的《中华人民共和国证券法》(以下简称新《证券法》),已于2020年3月1日起施行。新证券法主要有两个重要修订：第一，证券审核发行由核准制向注册制转变，注册制正式通过立法的形式予以确认；第二，正式确立了证券代表人诉讼制度。其中，证券纠纷代表人诉讼制度是为了配合国家证券发行制度的改革而推出的新型证券诉讼制度，在发行主体上市注册材料真实性保证、上市后上市主体的行为监督及发行主体、股东、中介等主体实施虚假称述、财务造假等违法行为给投资者造成损失后的追偿程序保障等方面都具有重要意义。

我国证券纠纷代表人诉讼制度新规

2020年7月30日，最高法院新颁布了《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称《证券诉讼代表人诉讼规定》），就在同日，中证中小投资者服务中心发布了《特别代表人诉讼业务规则(试行)》，欲通过不同层次的立法为证券诉讼代表人制度的实施落地提供制度保障。

新《证券法》体系下，证券诉讼代表人制度下分为“普通的代表人诉讼”和“特别的代表人诉讼”。普通的代表人诉讼是指在新证券法实施前，根据《民事诉讼法》第53、54条规定的人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，包括当事人一方在起诉时人数确定的代表人诉讼和以“明示加入”为特征的起诉时人数尚未确定的代表人诉讼。特别代表人诉讼是依据新《证券法》第95条第3款提起的诉讼，即投资者保护机构受五十名以上的投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，通过证券登记结算机构确认全部适格投资者并直接向人民法院进行登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。

我国新《证券法》中确定的特别代表人制度主要有以下特点：第一，确定特定代表人；第二，建立“默示加入、明示退出”的诉讼机制；第三，切实降低投资者的维权成本和诉讼风险；第四，建立案件筛选机制，主要分为预研——重大案件评估——决定是否参加三个步骤；第五，投资者保护机构“参与式诉讼”，而非“发起式诉讼”；第六，确立案件的专属管辖原则；第七，代表人的特别授权无需投资者另行同意；第八，证监会监督，系统单位支持。

在美国等英美法系国家，类似制度被称为证券集团诉讼，是指由一个或者数个代表人为了集团成员的共同利益，经法院许可代表所有成员进行诉讼。其制度设计在证券集团诉讼中与我国已确立的证券代表人制度既有相似的部分，也有许多重要的不同。

中美制度的相似之处

1 . 声明退出制

我国的证券纠纷代表人诉讼制度在特别证券代表人制度中设置了声明退出制，即原告默示加入、明示退出的原则，并且赋予当事人两次退出的机会。具体体现在：

1）不同意加入特别代表人诉讼的权利人可以提交退出声明，原诉讼继续进行；

2）投资者保护机构的诉讼结果对于所有投资者具有效力，除明确拒绝参与该诉讼的投资者以外；

3）在调解协议制作阶段，提出异议的当事人可以在收到法院准备制作调解书的通知后十日内向人民法院提交退出调解的申请。声明退出制使得股权分散的小股东更有可能参加到集体诉讼中来，成为积极的维权者。

在美国，证券集团诉讼一旦被法院确认成立，首席原告和集团律师应通过全国性的报纸或媒体通知集团成员。接到通知后，集团成员在一定时间内可以声明退出，否则将自动加入集团诉讼，并受到最终诉讼结果的拘束。为最大限度地保障程序本身的正当性，集团诉讼赋予当事人两次声明退出的机会：一是集团诉讼程序启动阶段，二是和解协议磋商阶段。

2 . 担任代表人的条件

中美两种制度都将代表人拥有的利益诉求份额作为确定代表人的重要因素，这一方面是为了保证代表人能够勤勉地履行其职责，另一方面利益诉求份额较高的主体一般较普通投资者拥有更强的诉讼能力。我国《规定》所列明的普通代表人条件包括：（1）自愿担任代表人；（2）拥有相当比例的利益诉求份额；（3）本人或者其委托诉讼代理人具备一定的诉讼能力和专业经验；（4）能忠实、勤勉地履行维护全体原告利益的职责。

而联邦法院在确定首席原告的代理人资格时,主要考查的是首席原告的“充分代表性”。“充分代表”的概念外延比较大,包括可能影响首席原告为集团利益进行起诉的全部事项。其中，首席原告的经济实力是法院调查的重点，以确保他们能够勤勉、积极地将诉讼进行到底。在实践中，机构投资者和有一定经济利益规模的原告拥有的股票份额较大，更可能满足法院对“最充分”的要求，成为首席原告

3 . 法院对和解 / 调解协议的审查与确认

无论美国还是我国，法院都有权对双方当事人之间达成的合意进行审查与确认。在我国，证券纠纷代表人诉讼中对成员利益的保护是诉讼中法院要重点予以监督的问题。原告对调解协议草案有异议时，人民法院应当召开听证会，对调解协议草案的合法性、适当性和可行性进行审查，并决定是否制作调解书。

根据美国《联邦民事诉讼规则》第23条规定，法院首先有必要对和解协议进行初步审查，确定首席原告与首席律师没有与被告公司恶意串通损害其他集团成员的利益，并审查被告的经济状况以确定和解协议内容是否公平。其次，法院在批准和解协议前，要召开听证会听取集团成员对和解协议的质疑，在确认和解协议符合集团成员最大利益的情况下法院才会批准和解协议。

中美制度的不同之处

1 . 前置程序的有无

美国证券集团诉讼中未设置前置程序，而我国则与之相反。根据《规定》第2条，起诉前，原告需提交证明证券侵权事实的初步证据，包括有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等。也就是说，在我国，提起证券纠纷代表人诉讼的前提条件是，相关部门或被告已经对相关证券侵权行为进行了处理。

美国证券集团诉讼的启动并不以前置程序的存在为前提。美国联邦法院在收到集团案件起诉书后，将对案件进行审查，决定是否接受该案件为集团诉讼案件，审查的目的是为了确定案件是否满足集团诉讼的“先决条件”与“维持条件”，两类条件类似于我国共同诉讼案件的构成要件。

2 . 投资者保护机构的设置

新证券法及《规定》中明确，我国证券特别诉讼代表人制度施行的是投资者保护机构代表全部适格投资者启动代表诉讼，目前监管机关正式确认的投资者保护主要为是指中证中小投资者服务中心有限责任公司、中国证券投资者保护基金有限责任公司，两家投资者保护机构的股东为国务院或证券交易中心等国家机关或行业监管机构。

投资者保护机构的设置是我国的证券代表制度区别于美国集团诉讼的主要特征之一，作为中国特色社会主义资本市场的投资者保护制度，其制度设计的初衷是为了保护中小投资者的利益，因此，在程序启动、诉讼费用缴纳、律师费用承担等各个层面投资者保护机构从一出生开始就伴随着“公益”性质。

反观美国律师推动为主的证券集团诉讼制度，其案件启动及推动的重要源动力之一系证券代表律师对责任方赔偿金额的高比例分成，该制度在充分发挥了律师对证券行业监督及追责能动性的同时，也因为其逐利性及诉讼成本承担、责任承担主体等原因导致了长久以来美国证券集团诉讼中主要针对的上市公司主要为较大规模的公司，对于赔偿能力欠佳的小公司，少有证券律师对其提起相关集团诉讼。

3 . 代表人的确定程序与权限

在我国，代表人的确定以推许为先，法院指定为次。《规定》体现了我国对于推选程序的重视，首选不成功的，法院还应当进行二次推选。美国证券集团诉讼中与代表人身份类似的人称为“首席原告”，所有集团成员都有权申请首席原告资格来取代最先提起诉讼的原告。首席原告的任命由法院决定。

在我国证券集团诉讼中，代表人的诉讼权限包括代表原告参加开庭审理，变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，与被告达成调解协议，提起或者放弃上诉。在特别证券代表人制度中，对于被默示参与诉讼的投资者而言，代表人实际上享有包括撤诉与和解在内的一切处分权，且这一授权是默示的。

在美国，首席原告同样可以代表全体原告进行各项诉讼活动，因为原告集团大部分成员并不出庭，集团成员的诉权实际上委托给了首席原告。首席原告只要充分维护原告集团利益,便可以拥有原告集团的实体诉讼权利，包括起诉的权利、委托代理人的权利、申请回避的权利、收集和提供证据的权利、进行陈述、质证和辩论的权利等，征得原告集团的同意后，也可以进行撤诉、和解等。

4 . 律师在诉讼中的作用

美国证券集团诉讼由首席律师代理，首席律师对于诉讼的走向所起的作用非常关键。由于集团诉讼案件的复杂性，案件通常左右在律师的手中，所以在集团诉讼案件中对首席律师的选任标准较高。

在美国，想要成为首席律师，必须满足《私人证券诉讼改革法》的相关要求并经过法院的认可。除此之外，美国集团诉讼首席律师在原告胜诉或和解获得赔偿金后，能够收获最高达获赔金额30%的酬金。美国的律师胜诉酬金制度极大的调动了律师的积极性，使律师乐于参与到集团诉讼中来，但也引发了“律师雇佣原告”这样的滥用诉权行为。

而我国并没有首席律师制度，律师代理证券纠纷代表人诉讼无需经过法院审查和认可，其对诉讼并没有主导作用。同时，我国证券纠纷代理人诉讼中也没有完善的酬金体系。律师酬金直接影响与律师对整个诉讼投入的时间与精力相关，如何在保障律师参与诉讼积极性的同时避免律师恶意驱动诉讼的风险，是我国证券纠纷代表人诉讼制度应当进一步解决的问题。

5 . 担保与费用承担

根据《规定》，为了保护投资者的权益，鼓励投资者积极参加诉讼，特别代表人诉讼案件不预交案件受理费。同时，在担保方面，《规定》明确投资者保护机构作为代表人在诉讼中申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。当然，对于非以投资者保护机构为代表人的诉讼，申请诉前财产保全应当提供担保。

与此不同的是，在美国，集团一方的诉讼费用和通知费用由集团诉讼代表人和代理律师垫付，如集团败诉，集团代表人和律师自己承担诉讼费用损失、集团律师也得不到律师费。此外，法官可随时要求集团诉讼代表人及其律师提供诉讼担保或者增加诉讼担保的金额。这种制度安排的目的，在于防止集团代表人和集团律师滥用集团诉讼机制无理提出纠缠诉讼。　　  
小结

中国证券纠纷代表人诉讼制度已经建立，它强化了对投资者的保护。我国证券纠纷代表人诉讼拥有独一无二的制度优势，包括投资者保护机构的体制优势、专业优势，以及借鉴美国证券集团诉讼而来的“默示加入、明示退出”的制度优势等。但同时，如何将证券代表人制度及证券违法行为责任承担主体的多样性（如股东、实际控制人、中介结构等）进行有效结合，从而避免美国证券集团诉讼中仅针对大型公司进行诉讼而小公司无人问津的过分逐利制度，又能充分发挥投资者保护机构以及证券律师的积极性，推动证券市场的诚信体系建立及公开透明制度建设，是未来证券投资者保护制度施行过程中需要监管机关、上市主体、上市中介、专业律师及投资者共同思考推进的过程。

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