【出处】《法学家》2011年第1期 
【摘要】监管者在银行破产中享有巨大的权限。在许多国家，利益受损的股东或存款人针对监管者提起侵权之诉，银行法赋予监管者豁免是受害人败诉的主要原因。给予监管者一定程度的保护是必要的，但是这种保护不应使得受损方不能获得实质的救济。从经济、政策或正义层面来看，给予监管机构侵权责任的绝对豁免并不合适，绝对豁免与金融体系稳定、效率和正义的目标是背道而驰的。在维持效率的同时，应当分析受害人和监管机构在损害过程中的角色，而不能采取过于僵硬的绝对豁免的方式，以实现分配正义和纠正正义的统一。 
【关键词】银行破产；侵权责任；过失监管；公共不法行为 
【写作年份】2011年 


【正文】 

　　金融危机背景下，银行破产已成为全球关注的问题。监管机构在银行破产程序中发挥着重要作用，可以对银行实行早期干预、吊销银行执照、启动破产程序和清算等。监管机构可能侵害银行破产相对人的利益，许多国家的银行监管机构已经遭遇了侵权之诉。[1]现实中，监管机构经常面对相互冲突的利益：银行破产所要实现的公共利益与私人利益间（银行股东、存款人）存在严重的冲突。如何平衡此种利益冲突已经成为各国监管机构和立法者急需解决的课题，监管机构侵权责任的处置恰恰是此类利益冲突的焦点。许多国家给予监管机构责任豁免以期能够有效履行监管职能和处置银行破产问题。各国对监管机构的侵权之诉的处理，表明了当前对解决银行破产中的利益冲突措施解决的不足。我国研究银行破产制度的学者鲜有探讨银行监管机构可能产生的侵权责任问题，[2]本文以普通法为视角分析监管机构在银行破产中可能引发的侵权问题，以期能对中国的银行破产制度的构建有所启示。 

　　一、银行监管机构侵权诉讼的成因分析 

　　近年来，国外涉及金融监管侵权的诉讼大大增加，这与各国监管机构面临的困境、内外部法律环境的变化密不可分。 

　　（一）金融领域的发展给监管机构带来了更大的挑战 

　　银行跨国业务的发展以及银行通过其“特殊机构”规避监管机构的规制，使得监管失灵成为常态，如1991年的国际商业信贷破产案（BCCI）和巴林银行破产案（Barings international）就暴露了跨国银行监管失灵问题。而此次金融危机中部分银行破产如“北岩银行”事件则暴露了监管规则难以应付银行通过其特殊工具规避监管的困境。监管失灵导致了存款人可能对监管机构的过失提起诉讼。而监管机构为了更加有效地监管银行，通常对银行采取更为严厉的措施，而这会引发银行股东或雇员对监管机构的诉讼。 

　　（二）内外部司法环境的变化增加了受害人获得胜诉的可能性 

　　欧洲相关指令规定了银行破产的受害人的权利（股东和存款人），欧洲国家的受害人可能通过欧洲法院获得损害救济。此外，发达国家出现的宪法司法化现象也增加了受害人获得胜诉的可能性。各国宪法大都规定了财产权的保护，政府权力滥用的禁止，以及获得公平审判的基本权利，许多原告试图利用宪法条文获得救济。而这一问题在许多国家缺乏确定的答案，也使得受害人可能根据宪法获得救济。[3] 

　　（三）国家是个理想的侵权诉讼目标 

　　尽管大部分国家都建立了存款保险制度，由于保险限额的限制，存款人仍然可能遭受损失。监管机构有国家财政支持，“口袋”明显比破产银行会更鼓一点。存款人因此试图追究监管机构的侵权责任。银行破产中，监管失灵成为普遍的现象，这增加了存款人的损失，也增加了存款人胜诉的机会。 

　　二、银行监管机构责任豁免的理论争议 

　　巴塞尔委员会的《有效银行监管核心原则》提倡给予监管机构法定的保护，以其能有效地履行监管职能。[4]许多国家已经吸收了这一原则，通过立法赋予监管机构法定的保护。[5]法定保护对履行监管职能和维护金融稳定有重要作用，但过多的保护可能使监管机构获得无限制的豁免（blank im-munity），这显然与法治和正义原则相冲突。各国学者和司法判例主要从经济、公共政策和正义这几个层面来思考是否应当给予监管机构责任豁免。[6]